잠든 사이 손가락을 넣으면 준유사강간이 되나요 

술자리나 모임이 끝난 뒤 함께 잠들었던 사람, 혹은 만취해 잠든 지인에게 손을 댔다가 다음 날 "그건 성폭력"이라는 연락을 받고 놀라는 분들이 있습니다. 상대가 거부하지 않았으니 괜찮다고 생각했거나, 단순한 스킨십이었다고 여겼다는 말씀도 자주 듣습니다. 그러나 상대가 잠들어 있었다면 법은 처음부터 다르게 봅니다. 폭행이나 협박이 없었더라도 처벌 수위가 크게 올라갈 수 있는 유형입니다.

먼저 전체를 짚어보겠습니다: 잠든 사람에게 손가락을 넣은 행위가 준유사강간으로 불리는 구조

질문의 "준유사강간"은 법조문에 그대로 있는 이름이 아니라, 두 개의 조문이 합쳐진 결과를 부르는 말입니다. 형법 제297조의2(유사강간)는 폭행 또는 협박으로 사람의 구강, 항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체 일부나 도구를 넣는 행위를 처벌합니다. 법정형은 2년 이상의 유기징역입니다.

여기에 형법 제299조(준강간, 준강제추행)가 붙습니다. 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 제297조의2 등의 행위를 한 사람은 각 조문의 예에 따라 처벌한다는 규정입니다. 즉 폭행이나 협박이 없어도, 상대가 잠들어 저항할 수 없는 상태임을 이용했다면 유사강간과 같은 형으로 처벌받습니다. 이것이 흔히 말하는 준유사강간입니다.

결국 "잠든 사이 손가락을 넣었다"는 사실관계는 (1) 손가락 등을 성기에 넣는 행위가 있었는지, (2) 그 시점에 피해자가 잠들어 심신상실 또는 항거불능 상태였는지, (3) 행위자가 그 상태를 알고 이용했는지의 세 가지로 쪼개져 판단됩니다. 어느 하나라도 인정되지 않으면 죄명 자체가 달라지거나 무죄가 될 수 있습니다.

법은 이렇게 판단합니다: 항거불능 상태의 인정 기준, 이용의 고의, 법정형 2년 이상

첫째 쟁점은 삽입 행위가 있었는지입니다. 손가락이 닿았다, 만졌다와 넣었다는 법적으로 전혀 다른 행위입니다. 신체 내부로의 삽입이 인정되면 준유사강간(제299조, 제297조의2)이고, 삽입 없이 가슴이나 성기 부위를 만진 정도라면 준강제추행(제299조, 제298조, 법정형 10년 이하 징역 또는 1천500만 원 이하 벌금)에 그칩니다. 법정형의 하한이 징역 2년인 죄와 벌금형까지 가능한 죄의 차이이니, 삽입이 있었는지는 사건 전체에서 가장 먼저 다투게 되는 지점입니다. 이 부분은 피해자 진술, 피해자가 이후 받은 산부인과 진료 기록, 증거 사진 등으로 확인됩니다.

둘째 쟁점은 항거불능 상태입니다. 법원은 심신상실을 정신적 장애로 정상적인 판단능력을 잃은 상태로, 항거불능을 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태로 구분합니다. 깊이 잠든 상태나 만취로 의식이 없는 상태는 대표적인 항거불능 상태로 다뤄집니다. 다만 "잠들어 있었다"는 한마디로 곧바로 인정되는 것은 아닙니다. 잠에서 깰 만한 상황이었는지, 중간에 깨어 말을 하거나 몸을 움직였는지, 술을 마셨다면 어느 정도였는지가 따져집니다. 수면 중에 시작됐더라도 피해자가 도중에 깨어 상황을 인식했다면 그 이후의 행위는 항거불능 상태를 이용한 것으로 보기 어려워 결론이 달라질 수 있습니다.

셋째 쟁점은 이용의 고의입니다. 준강간, 준강제추행류의 죄는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다는 사실을 행위자가 인식하고 그것을 이용하려는 고의가 있어야 성립합니다. 따라서 수사에서는 행위자가 피해자의 상태를 어느 정도 알고 있었는지를 객관적 사정으로 추론합니다. 함께 마신 술의 양, 귀가 과정에서의 모습, 피해자가 대답을 했는지, 행위 전후의 메시지 내용, 행위 당시의 조명과 위치 같은 사정이 그 자료가 됩니다. 반대로 피해자가 눈을 뜨고 대화를 이어갔거나 상대방이 행위에 호응한다고 믿을 만한 사정이 있었다면 고의가 부정될 여지가 생깁니다. 다만 "거부하지 않았다"는 사정만으로는 부족하고, 피해자의 반응이 실제로 어떠했는지가 객관 자료로 뒷받침되어야 합니다.

넷째, 처벌 수위와 그 이후입니다. 준유사강간의 법정형은 유사강간과 같은 2년 이상의 유기징역입니다. 하한이 2년이므로 감경 없이도 3년 이하의 징역을 선고하면서 집행유예를 붙일 수 있는 구간입니다. 미수도 처벌되며(형법 제300조), 성범죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 해서 공소가 자동으로 취하되는 반의사불벌죄가 아니라서 합의가 되더라도 사건이 곧바로 종결되지는 않습니다. 합의는 양형에서 유리한 사정으로 작용하지만 그 자체가 면죄는 아닙니다. 유죄가 확정되면 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따라 신상정보 등록 대상이 되고, 형량에 따라 일정 기간 취업제한 등 부수 처분이 함께 따라올 수 있습니다.

다섯째, 입증의 중심은 대개 피해자 진술입니다. 법원은 피해자 진술이 일관되고 합리적이며 경험칙에 맞는지, 허위로 진술할 동기가 있는지를 살핍니다. 반면 행위자 쪽은 진술의 변화가 곧 불리한 정황이 되기 때문에, 첫 진술에서 사실관계를 어떻게 정리하느냐가 결과에 큰 영향을 줍니다. 처음에는 "아무 일도 없었다"고 했다가 증거가 나오자 "상대가 허락했다"고 말을 바꾸면 신빙성이 한꺼번에 무너질 수 있습니다.

김상훈 변호사의 대응, 이렇게: 수사 초기 진술 정리부터 합의, 양형자료 준비까지

사건의 쟁점이 위와 같으므로, 실제로는 다음 순서로 대응합니다.

• 경찰 조사 전 사실관계 정리 — 피의자 조사 전에 그날의 동선, 술자리 시간과 음주량, 둘 사이의 이전 관계, 메시지 내용을 시간순으로 정리합니다. 기억이 불확실한 대목은 단정하지 않고 모른다고 진술해야 이후 증거와 충돌하지 않습니다. 변호인이 조사에 동석해 질문의 취지를 확인하는 것이 도움이 됩니다.

• 쟁점별 증거 확보 — 삽입 여부가 다투어지면 진료 기록과 현장 상황, 항거불능 여부가 다투어지면 CCTV, 카드 결제 내역, 대화 내용, 블랙아웃 여부를 보여주는 자료를 모읍니다. 휴대전화 포렌식에 대비해 불리한 자료를 지우는 방식으로 대응하면 증거인멸로 비춰져 구속 사유가 될 수 있으므로 하지 않아야 합니다.

• 혐의를 다툴 때는 죄명 단계부터 구분 — 삽입이 인정되지 않으면 준강제추행으로, 피해자가 깨어 있었다면 고의 또는 항거불능이 부정되는 방향으로 주장을 세웁니다. 인정할 부분과 다툴 부분을 나누어 일관되게 진술하는 것이 중요합니다.

• 혐의를 인정하는 사건은 피해 회복과 합의 — 피해자와의 직접 접촉은 2차 가해나 보복 시도로 오해될 수 있어 변호인을 통해 연락해야 합니다. 합의서와 처벌불원서는 양형에서 중요한 자료이고, 피해자가 합의를 거부하면 피해자 의사에 반하지 않는 방식의 공탁 등 다른 수단을 함께 검토합니다.

• 양형자료 준비 — 초범 여부, 반성문, 재범방지를 위한 성폭력 예방 교육 이수, 부양가족, 직장 사정 등을 서류로 갖춥니다. 형량이 2년 이상 구간에서 시작하므로 감경 없이도 집행유예가 가능하고, 실제로 선고받을 수 있는지는 양형 사유를 얼마나 갖추느냐에 달려 있습니다.

• 구속 단계라면 구속적부심, 보석 검토 — 도망과 증거인멸 우려가 쟁점이므로 주거와 직장이 일정하고 피해자와 접촉하지 않겠다는 점을 서면으로 소명합니다.

망설이는 사이, 시간은 불리해집니다: 첫 진술이 이후 재판의 방향을 정하기 때문입니다

잠든 사람을 상대로 한 행위는 폭행, 협박이 없어도 준유사강간으로 평가될 수 있고, 삽입이 있었다면 법정형이 2년 이상 유기징역에서 시작합니다. 삽입 여부, 항거불능 상태, 이용의 고의라는 세 쟁점 중 어디를 다툴 수 있는지는 사건마다 다르고, 이 판단은 수사 초기에 이루어질수록 폭이 넓습니다.

조사 통보를 받았거나 고소 사실을 알게 되었다면, 진술 전에 사실관계와 증거 상황을 먼저 점검하고 대응 방향을 정하시기 바랍니다.

법률 문제는 초기 대응이 중요합니다. 도움이 필요하시면 언제든 김상훈 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.