공인중개사 직접거래 금지 규정을 어겨도 매매계약이 유효한 이유와 의뢰인의 구제 방법 

부동산을 팔려고 내놓았는데 중개를 맡은 공인중개사가 "그 집, 제가 직접 사겠습니다"라고 하거나, 반대로 매수 의뢰를 받은 공인중개사가 자기 소유 물건을 권하는 일이 있습니다. 공인중개사법은 이런 직접 거래를 금지하고 있어서, 계약을 마친 뒤에야 이 사실을 알게 된 의뢰인은 "법을 어긴 거래이니 계약 자체가 무효 아니냐"고 묻게 됩니다. 그러나 대법원은 이 금지 규정을 계약의 효력까지 부정하는 규정이 아니라 중개사를 제재하기 위한 규정으로 보고 있어, 직접 거래였다는 사실만으로는 계약을 되돌릴 수 없습니다. 이 글에서는 직접거래 금지 규정이 정확히 무엇을 막는지, 왜 계약은 유효하게 남는지, 그렇다면 의뢰인은 어떤 수단으로 자신을 지킬 수 있는지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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직접거래 금지 규정 — 공인중개사법 제33조 제1항 제6호의 내용

공인중개사법 제33조 제1항은 개업공인중개사등이 해서는 안 되는 금지행위를 아홉 가지로 열거하고, 그중 제6호가 "중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위"입니다. 중개사는 의뢰인의 매물 정보, 희망 가격, 급한 사정 같은 내용을 가장 먼저, 가장 정확하게 알게 되는 위치에 있습니다. 그 지위를 이용해 중개사가 직접 상대방이 되면 의뢰인에게 불리한 가격으로 거래를 끌어갈 위험이 커지기 때문에, 법은 아예 중개사가 거래 당사자로 나서는 것 자체를 막아 둔 것입니다.

이 규정은 중개 업무를 하는 사람이 자기 이익과 의뢰인의 이익 사이에서 이해충돌에 놓이는 상황을 입법으로 차단하겠다는 취지입니다. 중개사가 받는 것은 원칙적으로 법이 정한 중개보수뿐이어야 하는데, 직접 거래를 하면 매매 차익이라는 별도의 이익을 노릴 수 있게 되므로 중개의 공정성이 무너집니다. 그래서 규정의 문언도 '의뢰인을 속였을 때'로 한정하지 않고, 중개의뢰인과 직접 거래를 했다는 사실만으로 금지행위에 해당하도록 넓게 정해져 있습니다. 정상적인 가격으로 거래했더라도 직접 거래라는 점 자체는 위반입니다.

제33조 제1항 제6호는 중개사가 의뢰인과 직접 거래하는 행위 자체를 금지하는 규정이며, 가격이 공정했는지와 관계없이 위반이 성립한다.

금지되는 행위의 범위 — 누가, 무엇을 하면 위반인가

금지의 주체는 개업공인중개사등입니다. 법 제2조에 따라 중개사무소 개설등록을 한 개업공인중개사뿐 아니라, 개업공인중개사에 소속된 소속공인중개사, 공인중개사가 아니면서 현장 안내 등 단순 업무를 보조하는 중개보조원까지 포함되는 개념입니다. 따라서 사무소 대표가 아닌 소속 직원이 자기 이름으로 의뢰인의 물건을 사는 경우도 규정이 겨냥하는 범위에 들어갑니다. 반대로 중개와 관계없이 일반인 자격으로, 중개 의뢰를 받은 적 없는 사람과 거래한 경우라면 '중개의뢰인과의 거래'라는 요건이 충족되지 않습니다.

금지되는 행위는 두 갈래입니다. 하나는 중개사 본인이 매수인 또는 매도인, 임대인 또는 임차인으로서 의뢰인과 직접 계약을 맺는 것입니다. 다른 하나는 거래 당사자 쌍방을 모두 대리하는 것으로, 민법 제124조도 본인의 허락 없이 동일한 법률행위에 당사자 쌍방을 대리하는 것을 막고 있습니다. 두 갈래 모두 중개사가 의뢰인과 이해가 대립하는 지위에 서서 의뢰인의 이익을 해칠 수 있다는 점에서 같은 위험을 겨냥합니다.

• 금지 주체 — 개업공인중개사, 소속공인중개사, 중개보조원 등 개업공인중개사등.

• 상대방 요건 — 해당 중개를 의뢰한 중개의뢰인이어야 하며, 의뢰와 무관한 제3자와의 거래는 이 조항의 대상이 아님.

• 직접 거래 — 중개사가 직접 매수인·매도인·임대인·임차인이 되어 계약하는 것.

• 쌍방 대리 — 한 사람이 매도인과 매수인(또는 임대인과 임차인)을 모두 대리해 계약을 성립시키는 것.

효력규정과 단속규정 — 법을 어긴 계약이 무효가 되는 기준

법을 어겼다고 해서 계약이 자동으로 무효가 되는 것은 아닙니다. 법을 어긴 거래가 사법상으로 무효인지는 금지 규정이 효력규정(강행규정)인지 단속규정인지에 따라 갈립니다. 효력규정은 이를 어긴 법률행위의 효력 자체를 부정하는 규정이고, 단속규정은 행정적·형사적 제재로 위반행위를 억제할 뿐 사법상 효력은 그대로 두는 규정입니다. 법에 "무효로 한다"는 명문이 있으면 그대로 따르면 되지만, 직접거래 금지 규정처럼 명문이 없는 경우에는 규정의 목적과 의미를 보아 법원이 해석으로 정합니다.

법원이 이때 따지는 것은 대체로 세 가지입니다. 첫째 위반한 거래가 사법상 효력까지 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회적·반도덕적인지, 둘째 효력을 부인해야만 입법 목적을 달성할 수 있는지, 셋째 일률적으로 무효로 했을 때 거래의 안전이 해쳐지지는 않는지입니다. 부동산 거래는 등기이전과 후속 전매가 이어지는 경우가 많아, 효력규정으로 보아 무효를 쉽게 인정하면 이후 거래관계 전체가 흔들릴 수 있습니다. 이 점이 직접거래 금지 규정의 성격을 판단할 때 핵심 고려사항이 됩니다.

금지 규정을 어겼다는 사실과 계약이 무효라는 결론 사이에는 거리가 있다 — 무효 여부는 규정의 목적에 비추어 효력까지 부정해야 하는지로 정해진다.

대법원 2016다259677 판결 — 직접거래 금지는 단속규정이다

이 쟁점을 정리한 판결이 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결입니다. 사건은 중개의뢰인인 원고가 공인중개사인 피고와 체결한 매매계약이 직접거래 금지 규정을 위반해 무효라고 주장하며 계약금 반환을 구한 것이었는데, 원심은 제33조 제6호를 강행규정으로 보아 계약이 무효라고 판단했습니다. 대법원은 이 판단을 뒤집고 원심 부분을 파기해 환송했습니다.

대법원이 든 이유는 분명합니다. 제33조 제6호의 취지는 중개사가 거래상 알게 된 정보를 자기 이익을 꾀하는 데 이용해 중개의뢰인의 이익을 해하는 일을 막아 의뢰인을 보호하려는 것인데, 이 규정을 위반한 거래행위가 사법상 효력까지 부인해야 할 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지녔다고 볼 수 없고, 효력을 부인해야만 입법 목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없다는 것입니다. 또 이 규정을 효력규정으로 보아 위반 거래를 일률적으로 무효로 하면, 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자기 이익을 위해 한 거래까지 단지 직접 거래라는 이유로 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있다고 보았습니다. 결론적으로 이 규정은 강행규정이 아니라 단속규정입니다.

이 판결이 실무에 주는 의미는 두 가지입니다. 먼저 직접 거래였다는 사실만으로는 민법 제103조(반사회질서 법률행위)나 제105조(임의규정) 등을 들어 계약의 무효를 주장하기 어렵게 되었습니다. 다음으로, 무효를 주장하려면 직접 거래라는 점 외에 가격 조작, 허위 정보 제공, 의뢰인의 궁박 이용처럼 별도의 사정이 있어야 한다는 점이 분명해졌습니다. 직접 거래 금지 위반이라는 사실은 계약의 효력이 아니라 중개사의 책임을 묻는 근거로 쓰이게 됩니다.

계약은 유효해도 중개사는 처벌받는다 — 형사처벌과 행정처분

단속규정이라는 말은 위반해도 아무 일이 없다는 뜻이 아닙니다. 오히려 법은 제재를 무겁게 정해 두었습니다. 먼저 형사처벌입니다. 공인중개사법 제48조 제3호는 제33조 제1항 제5호부터 제9호까지를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 직접거래 금지인 제6호가 여기에 들어 있습니다. 제1호부터 제4호 위반에 적용되는 제49조의 '1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금'보다 형이 무겁게 설정되어 있다는 점에서, 직접 거래를 중대한 위반으로 보고 있음을 알 수 있습니다.

행정처분도 따릅니다. 시·도지사는 제33조 제1항 각 호의 금지행위를 한 소속공인중개사에 대해 제36조 제1항 제7호에 따라 6개월의 범위 안에서 자격을 정지할 수 있고, 등록관청은 개업공인중개사가 같은 금지행위를 한 경우 제38조 제2항 제9호에 따라 중개사무소 개설등록을 취소할 수 있습니다. 또 이 법 또는 공인중개사의 직무와 관련하여 형법 제347조, 제355조, 제356조 등을 위반해 금고 이상의 형(집행유예 포함)을 선고받으면 제35조 제1항 제4호에 따라 자격이 취소됩니다. 의뢰인은 이런 제재 절차를 개시하는 계기로 관할 등록관청에 신고하거나 수사기관에 고소하는 방법을 쓸 수 있습니다.

• 형사 — 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금(제48조 제3호).

• 소속공인중개사 — 6개월 범위 내 자격정지 가능(제36조 제1항 제7호).

• 개업공인중개사 — 중개사무소 개설등록 취소 가능(제38조 제2항 제9호).

• 민사 — 중개사의 손해배상책임은 별도로 물을 수 있음(제30조 제1항, 민법 제750조).

계약을 되돌리고 싶다면 — 무효 대신 취소와 손해배상을 본다

직접 거래 자체로 무효를 주장할 수 없다면, 의뢰인이 계약의 효력을 다툴 길은 다른 사유에서 찾아야 합니다. 대표적인 것이 민법상 취소입니다. 중개사가 시세를 속이거나 매물의 중요한 하자를 숨겨 거래를 유도했다면 민법 제110조의 사기에 의한 의사표시로 취소할 수 있고, 계약의 중요 부분에 착오가 있었다면 제109조에 따라 취소를 검토할 수 있습니다. 다만 착오 취소는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 경우 허용되지 않으므로, 직접 확인할 수 있었던 사항을 소홀히 한 경우에는 인정이 어렵습니다. 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사해야 합니다(민법 제146조).

금전적 구제는 손해배상으로 받습니다. 의뢰인이 중개사의 직접 거래로 시세보다 낮은 가격에 팔게 되었다면 그 차액이 손해가 되고, 개업공인중개사의 중개행위로 인한 손해에 대해서는 공인중개사법 제30조 제1항이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입힌 때 배상책임을 지도록 정하고 있습니다. 개업공인중개사는 이 책임에 대비해 보증보험 또는 공제에 가입하거나 공탁을 해야 하므로(제30조 제3항), 실제 회수 가능성은 이 보증 한도에서 따져 볼 수 있습니다. 불법행위로 구성하면 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위일부터 10년의 소멸시효가 적용되므로(민법 제766조) 시효 관리에도 유의해야 합니다.

직접 거래가 의심될 때 점검할 것 — 증거와 대응 순서

실제로 분쟁이 생기면 가장 먼저 해야 할 일은 직접 거래 사실과 불이익을 입증할 자료를 모으는 것입니다. 계약서의 당사자 란에 중개사 본인이나 그 배우자, 소속 직원, 중개사가 대표인 법인이 들어 있는지부터 확인합니다. 등기부등본의 소유권 이전 내역을 보면 매수인이 중개사 본인인지, 또는 곧바로 제3자에게 전매되었는지를 알 수 있고, 전매가 짧은 기간 안에 더 높은 가격으로 이뤄졌다면 매매 차익을 노린 거래라는 정황이 됩니다. 중개 의뢰 당시의 문자메시지와 통화 녹음, 중개사가 제시한 시세 자료, 매물 광고 내용도 의뢰인이 정보 비대칭 속에서 가격이 결정되었음을 보여 주는 증거가 됩니다.

자료가 모이면 대응은 목적에 따라 나눕니다. 처벌과 제재가 목적이면 등록관청 신고나 형사 고소를, 금전 회복이 목적이면 손해배상 청구를, 계약을 되돌리는 것이 목적이면 사기·착오 취소 소송을 검토합니다. 이 셋은 서로 배타적이지 않아 함께 진행할 수 있지만, 계약 취소와 손해배상은 사실관계 주장이 서로 어긋나지 않게 설계해야 합니다. 계약 후 시간이 지날수록 취소권 행사 기간과 소멸시효의 부담이 커지므로, 직접 거래를 알게 된 시점을 기록해 두는 것이 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 공인중개사가 직접 거래를 했다면 계약금을 돌려받을 수 있나요?

A. 직접 거래라는 이유만으로는 계약이 무효가 되지 않으므로 계약금을 바로 돌려받기는 어렵습니다. 대법원 2016다259677 판결이 직접거래 금지 규정을 단속규정으로 보았기 때문입니다. 다만 중개사의 기망이나 허위 설명이 있었다면 사기 취소나 손해배상을 통해 다른 경로로 반환을 구할 수 있습니다.

Q. 소속 직원이 대신 거래했다면 대표 중개사는 책임이 없나요?

A. 금지 주체인 개업공인중개사등에는 소속공인중개사와 중개보조원도 포함되므로 직원 개인도 제재 대상이 됩니다. 개업공인중개사 역시 제30조에 따른 손해배상책임과 감독 책임을 질 수 있습니다. 구체적인 책임 범위는 거래 경위에 따라 달라집니다.

Q. 쌍방을 대리한 계약도 유효한가요?

A. 쌍방 대리 역시 공인중개사법 제33조 제1항 제6호가 금지하는 행위지만, 이 규정이 단속규정이라는 판단 취지에 따라 그 자체로 계약이 무효가 되는 것은 아닙니다. 다만 민법 제124조에 따라 본인의 허락 없는 쌍방 대리는 대리권 없는 행위로 다뤄질 수 있어, 양 당사자가 사후에 추인하지 않으면 본인에게 효력이 미치지 않을 수 있습니다.

Q. 가격이 시세와 같았다면 처벌되지 않나요?

A. 가격이 적정했는지는 위반 성립에 영향을 주지 않습니다. 제33조 제1항 제6호는 중개의뢰인과 직접 거래한 사실 자체를 금지하므로 공정한 가격이었다는 사정은 양형이나 처분 수위를 정할 때 참작될 수 있을 뿐입니다.

Q. 중개사에 대한 신고는 어디에 하나요?

A. 개업공인중개사는 중개사무소를 관할하는 등록관청(시·군·구청)에, 소속공인중개사의 자격정지는 시·도지사 권한이므로 등록관청이 시·도지사에게 통보하는 구조입니다. 형사처벌을 원하면 수사기관에 고소할 수 있습니다. 신고서에는 계약서와 등기부 자료를 함께 제출하는 것이 좋습니다.

Q. 알면서 거래에 응했다면 구제받을 수 없나요?

A. 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서 자기 이익을 위해 한 거래까지 무효로 하면 거래의 안전을 해친다는 것이 판결이 단속규정으로 본 이유 중 하나입니다. 따라서 직접 거래임을 알고 응했다면 직접 거래를 이유로 한 구제는 어렵고, 기망·허위 정보가 있었는지 등 별도 사유가 있어야 다툴 수 있습니다.

맺음말

공인중개사의 직접 거래는 공인중개사법 제33조 제1항 제6호가 금지하는 행위이고, 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금과 자격정지·등록취소가 따릅니다. 그러나 대법원은 이 규정을 효력규정이 아닌 단속규정으로 보고 있어, 직접 거래였다는 사실만으로 매매계약이 무효가 되지는 않습니다. 계약의 효력이 남아 있다는 점과 중개사의 제재 및 책임이 별개로 다뤄진다는 점을 구분해서 보아야 합니다.

의뢰인에게 남는 수단은 사기·착오 취소, 공인중개사법 제30조에 따른 손해배상, 등록관청 신고와 형사 고소입니다. 어떤 수단이 맞는지는 중개사가 어떤 정보를 어떻게 이용했는지에 달려 있으므로, 계약서와 등기부, 중개 과정의 대화 기록을 확보하고 취소권 행사 기간과 소멸시효를 놓치지 않도록 일찍 점검하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.