근저당 말소 특약을 집주인이 안 지켰는데 전세계약 해제되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
전세 계약을 하러 갔더니 등기부 을구에 집주인 소유 주택을 담보로 한 근저당이 잡혀 있었는데, 집주인이 "잔금일에 대출을 갚고 말소해 드리겠습니다"라고 하여 계약서 특약란에 "임대인은 잔금일까지 근저당권을 말소한다"고 적고 계약금을 보낸 경우가 있습니다. 중개사도 흔히 있는 일이라며 안심시켰고, 임차인 입장에서는 특약이 문서로 남았으니 믿고 진행한 것입니다.
그런데 잔금일이 되어도 말소는 되지 않습니다. 집주인은 "대출 갚을 돈이 아직 안 나왔다", "다음 주에는 해결된다"며 시간만 끌고, 어느 순간 연락이 뜸해지기도 합니다. 이미 계약금을 지급했거나 잔금과 함께 입주까지 한 상태라면 불안은 더 커집니다. 근저당이 그대로인 집에서 경매가 진행되면 내 보증금이 어디까지 보호될지 알 수 없기 때문입니다.
이때 가장 많이 묻는 것이 "특약을 어겼으니 계약을 해제하고 돈을 돌려받을 수 있느냐"입니다. 결론부터 말씀드리면 말소 특약은 계약의 내용이므로 그 불이행은 해제 사유가 될 수 있지만, 아무 절차 없이 곧바로 해제되는 것은 아니고 어떤 순서로 통지하고 무엇을 증거로 남기느냐에 따라 결과가 달라집니다. 처음부터 말소할 마음이 없었던 것으로 드러나면 민사 문제를 넘어 사기 문제로 번질 수도 있습니다.
핵심 쟁점
이 사안의 쟁점은 네 가지입니다. 첫째, 말소 특약의 이행기가 언제인지, 즉 "잔금일까지"인지 "입주 전까지"인지 문언상 기한이 확정되어 있는지입니다. 기한이 지났다면 임대인은 이행지체 상태가 됩니다. 둘째, 민법 제544조에 따라 상당한 기간을 정해 이행을 최고했는지입니다. 최고 없이 해제를 통보하면 해제의 효력 자체가 다투어질 수 있습니다. 셋째, 계약서에 "불이행 시 계약은 해제되고 임대인은 계약금의 배액을 배상한다"와 같은 약정 해제·위약금 조항이 있는지입니다. 넷째, 이미 입주해 살고 있는지, 보증금을 얼마나 냈는지에 따라 해제 대신 해지로 정리해야 하는 경우가 있고 보증금 보호 장치(대항력·확정일자·임차권등기)가 어디까지 갖춰졌는지입니다.
여기에 하나가 더 붙습니다. 임대인이 계약 당시 말소할 의사나 능력이 없는데도 그렇다고 말하며 보증금을 받았다면, 단순한 채무불이행이 아니라 형법 제347조 제1항의 사기가 문제될 수 있습니다. 사기는 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 처벌됩니다. 다만 약속을 지키지 못했다는 결과만으로 사기가 되는 것은 아니고, 계약 당시의 기망이 입증되어야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 민법 제544조 절차를 밟아 계약을 해제하고 보증금과 손해를 돌려받기
말소 특약 불이행에 대한 민사적 대응의 뼈대는 "최고 후 해제"입니다. 민법 제544조는 당사자 일방이 채무를 이행하지 않으면 상대방이 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고, 그 기간 안에 이행하지 않을 때 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 예외는 채무자가 미리 이행하지 않겠다는 의사를 표시한 경우로, 이때는 최고가 필요 없습니다. 김강희 변호사는 의뢰인의 사건을 다음 순서로 정리합니다.
1) 특약 문언과 이행기를 확정하고 지체 사실을 증거로 고정합니다.
가장 먼저 계약서 특약의 정확한 문구를 봅니다. "잔금일까지 말소"인지, "잔금과 동시에 말소"인지, "말소하지 못할 경우 계약 해제"까지 적혀 있는지에 따라 아래 단계가 달라집니다. 이어 잔금일 당일 등기부등본을 새로 발급받아 근저당이 그대로임을 확인하고, 임대인과 주고받은 문자·카카오톡 메시지에서 "아직 못 갚았다", "말소하겠다" 같은 인정 발언을 캡처해 둡니다. 이행기가 지났다는 사실과 말소되지 않았다는 사실, 두 가지가 해제의 출발점입니다.
2) 내용증명으로 이행을 최고하고 기한 도과 후 해제 의사를 통지합니다.
구두나 문자 독촉만으로는 부족하다고 보고, 내용증명우편으로 "OO년 O월 O일까지(통상 3일에서 7일 안팎의 합리적 기간) 근저당을 말소하지 않으면 계약을 해제하겠다"는 취지를 보냅니다. 기간은 너무 짧으면 상당한 기간이 아니라는 다툼이 생기므로, 대출 상환에 필요한 현실적 기간을 감안해 정합니다. 기간이 지나도 말소되지 않으면 두 번째 내용증명으로 해제의 의사표시를 합니다. 임대인이 이미 "돈이 없어 못 한다"고 밝힌 경우라면 제544조 단서의 미리 이행하지 않을 의사 표시로 보아 최고 없이 해제를 주장할 수 있는지 함께 검토합니다. 계약서에 약정 해제 조항이 있으면 최고 없이도 해제가 가능하므로 그 문구부터 활용합니다.
3) 해제의 효과로 원상회복과 손해배상을 청구하고, 입주 상태라면 해지 구조를 따져봅니다.
민법 제548조에 따라 해제되면 각 당사자는 원상회복의무를 지고, 반환할 금전에는 받은 날부터 이자를 붙여야 합니다(제2항). 또 제551조에 따라 해제는 손해배상청구에 영향을 주지 않으므로, 계약금 외에 이사 비용, 중개수수료, 대출 이자 등 실제 손해를 별도로 청구할 수 있고, 특약에 위약금이 있으면 그 금액을 기준으로 삼습니다. 한편 이미 입주해 거주한 임대차는 이미 이루어진 사용 부분을 되돌리기 어렵다는 점에서 해제 대신 해지로 정리하는 경우가 있고, 해지는 민법 제550조에 따라 장래에 대해서만 효력이 생깁니다. 어느 쪽으로 구성할지에 따라 청구할 금액의 범위가 달라지므로 입주 여부와 기간을 반드시 확인합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 입주한 경우 임차권등기와 사기 고소로 보증금을 지키기
해제를 통지해도 임대인이 돈을 돌려주지 않는다면 두 가지를 동시에 봐야 합니다. 하나는 이미 낸 보증금을 경매 절차에서 어디까지 지킬 수 있는지, 다른 하나는 임대인의 계약 당시 행태가 형사 책임으로 이어지는지입니다.
1) 대항력과 확정일자를 챙기고 임차권등기명령으로 순위를 고정합니다.
주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 주택의 인도와 주민등록(전입신고)을 마치면 다음 날부터 제3자에 대한 대항력이 생기고, 제3조의2 제2항에 따라 확정일자까지 받으면 경매·공매에서 후순위 권리자보다 우선하여 변제받을 수 있습니다. 다만 말소되지 않은 근저당은 임차인보다 앞선 선순위이므로, 경매 시 근저당 채권액을 먼저 변제하고 남은 금액에서 보증금을 받게 됩니다. 이사를 나가야 하는 상황이라면 제3조의3 제1항의 임차권등기명령을 신청합니다. 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 않은 경우 신청할 수 있고, 등기를 마치면 이미 취득한 대항력과 우선변제권이 이사 후에도 유지됩니다(제5항). 신청 비용은 임대인에게 청구할 수 있습니다(제8항).
2) 보증금반환 소송과 가압류로 임대인 재산을 확보합니다.
임대인이 해제를 인정하지 않으면 원상회복을 구하는 보증금(또는 계약금) 반환 소송을 냅니다. 소송 진행 중 재산이 빠져나가지 않도록 임대인 소유 부동산이나 예금에 대한 가압류를 먼저 신청하는 것이 일반적입니다. 이 집은 이미 근저당이 많이 잡혀 있어 담보가치가 남아 있지 않은 경우가 많으므로, 임대인의 다른 재산 여부를 재산명시·조회 절차로 확인해 두면 판결 이후 집행에서 차이가 납니다. 승소 확정판결이 있으면 주택임대차보호법 제3조의2 제1항에 따라 반대의무 이행 없이도 경매를 신청할 수 있습니다.
3) 계약 당시 기망이 의심되면 사기 고소를 검토하고 무엇을 입증할지 정리합니다.
사기죄가 성립하려면 기망행위, 그로 인한 착오, 처분행위, 재산상 이익이라는 인과가 필요하고, 가장 다투어지는 것이 임대인이 계약 당시 말소할 의사나 능력이 없었다는 점입니다. 대출 상환 계획 없이 "잔금일에 갚겠다"고만 한 경우, 이미 연체 중이거나 경매 개시가 임박한 사실을 숨긴 경우, 같은 집에 다른 임차인에게도 같은 특약으로 계약을 반복한 경우가 기망을 뒷받침하는 사정입니다. 이를 위해 계약 당시 오간 문자, 중개사 진술, 근저당 채권최고액과 임대인의 신용·세금 체납 상태, 다른 임차인 계약 내역을 모읍니다. 단순히 말소가 늦어졌다는 사정만으로는 부족하므로, 민사 해제 절차를 밟으면서 형사 고소 여부는 이런 증거가 확보되는 정도를 보아 판단합니다.
결론
근저당 말소 특약을 집주인이 지키지 않았다면 계약 해제는 충분히 가능한 선택지입니다. 다만 민법 제544조의 최고와 해제 통지라는 절차를 순서대로 밟아야 하고, 계약서에 약정 해제나 위약금 조항이 있는지 먼저 확인해야 합니다. 이미 입주했다면 임차권등기명령으로 순위를 고정해 두는 것이 우선입니다.
또 말소 약속이 처음부터 보증금을 받기 위한 말에 불과했는지에 따라 사건의 성격이 사기로까지 확장될 수 있습니다. 지금 계약서 특약과 등기부, 임대인과 나눈 대화가 남아 있다면 그대로 보관하신 채로 어느 단계에서 어떤 통지를 해야 하는지 점검받아 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 잔금일이 하루 지났는데 바로 계약을 해제해도 되나요?
이행기가 지났다고 해서 곧바로 해제 통지를 하는 것은 권하기 어렵습니다.
민법 제544조는 원칙적으로 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고 그 기간 안에 이행하지 않을 때 해제할 수 있다고 정합니다.
다만 계약서에 말소 불이행 시 자동 해제되거나 임차인이 해제할 수 있다는 약정이 있거나, 임대인이 이행하지 않겠다고 미리 밝힌 경우에는 최고 없이 해제가 가능한지 따로 판단합니다.
일단 내용증명으로 기한을 정해 최고해 두면 어느 경우든 불리하지 않습니다.
Q2. 계약금만 냈고 아직 입주하지 않았습니다. 돌려받을 수 있나요?
해제가 유효하게 이루어지면 민법 제548조에 따라 받은 계약금은 받은 날부터의 이자를 붙여 돌려받는 것이 원칙입니다.
임대인의 말소 특약 불이행이 해제 원인이므로 임차인이 계약금을 포기해야 하는 상황과는 다릅니다.
특약에 위약금이나 배액 배상이 정해져 있으면 그 금액도 함께 청구할 수 있는지 계약서 문언을 확인해야 합니다.
Q3. 이미 이사해서 살고 있는데 해제하면 어떻게 되나요?
입주해 사용한 임대차는 해제로 모든 것을 되돌리기보다 해지로 정리되는 경우가 있고, 해지는 장래에 대해서만 효력이 생깁니다.
이 경우에도 보증금 반환 의무는 그대로 남고, 사용 기간에 대한 정산이 문제될 수 있습니다.
이사를 나가야 한다면 보증금을 돌려받기 전에 짐을 빼기보다 임차권등기를 먼저 마친 뒤 이사하는 것이 순위를 지키는 데 유리합니다.
Q4. 말소 약속을 어긴 집주인을 사기로 고소할 수 있나요?
약속을 지키지 않았다는 사실만으로 사기죄가 되지는 않습니다.
계약 당시 임대인에게 말소할 의사나 능력이 없었다는 기망이 입증되어야 합니다.
대출 연체나 경매 임박 사실을 숨겼는지, 같은 특약으로 여러 명과 계약했는지, 계약 직후 연락을 끊었는지 등이 판단 요소가 됩니다.
사기가 인정되면 형법 제347조 제1항에 따라 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있으므로, 증거를 갖춘 뒤 고소 여부를 정하는 것이 바람직합니다.
Q5. 중개사에게도 책임을 물을 수 있나요?
중개사가 근저당 내용을 제대로 설명하지 않았거나 말소가 이행될 것처럼 잘못 확인해 준 경우 중개대상물 확인·설명 의무 위반이 문제될 수 있습니다.
이는 임대인에 대한 해제 문제와 별개로 손해배상을 검토하는 영역입니다.
다만 중개사가 어떤 설명을 했는지는 계약서와 중개대상물 확인·설명서, 당시 대화 기록으로 입증해야 하므로 해당 서류를 모두 보관해 두시기 바랍니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.