성매매 업소 장부에 오른 이름, 영업용 기록이라 작성자 동의 없이 증거가 되는 이유 

단속 현장에서 압수된 성매매 업소의 장부나 메모, 엑셀 파일에서 자신의 이름이나 별명, 전화번호가 발견되었다는 연락을 받고 당황하는 분들이 많습니다. 장부를 쓴 사람은 업주나 종사자인데 내가 쓴 것도 아니고 작성에 동의한 적도 없으니 증거가 되지 않을 것이라고 기대하기 쉽지만, 형사소송법은 영업을 위해 일상적으로 작성한 장부류에 대해 별도의 증거능력 규정을 두고 있습니다. 반대로 장부에 이름이 있다는 사실만으로 곧바로 유죄가 확정되는 것도 아닙니다. 이 글에서는 장부가 왜 작성자 진술 없이도 증거가 될 수 있는지, 그리고 증거능력이 인정된 뒤에도 무엇이 다투어질 수 있는지를 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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장부에 이름이 남았을 때 적용되는 죄 — 성매매를 한 사람의 처벌 범위

장부에 손님으로 이름이 올라 있다면 문제 되는 것은 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제21조 제1항입니다. 성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처하도록 되어 있습니다. 여기서 성매매란 같은 법 제2조 제1항 제1호에 따라 불특정인을 상대로 금품이나 재산상 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위 또는 구강·항문 등을 이용한 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말합니다. 단순히 업소에 방문했다거나 대화만 나눴다는 사실은 성매매에 해당하지 않고, 대가를 주고받는 약속과 성행위 또는 유사 성행위가 함께 입증되어야 합니다.

업주와 종사자는 처벌 수위가 훨씬 높습니다. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람은 같은 법 제19조 제2항에 따라 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처해지고, 범죄로 얻은 금품은 제25조에 따라 몰수·추징됩니다. 수사기관은 업주를 수사하면서 장부를 압수하고, 그 장부를 단서로 손님들을 한 명씩 특정해 소환하는 방식으로 사건을 확대하는 경우가 많습니다. 그래서 장부에 이름이 남았다는 것은 곧 나에 대한 수사가 업주 사건의 하위 사건으로 시작될 수 있다는 뜻입니다.

• 손님(성매매를 한 사람) — 제21조 제1항, 1년 이하 징역 또는 300만원 이하 벌금·구류·과료.

• 업주·알선자(영업으로 알선) — 제19조 제2항, 7년 이하 징역 또는 7천만원 이하 벌금.

• 범죄수익 — 제25조에 따라 몰수하고, 불가능하면 가액 추징.

• 성매매 성립 요건 — 불특정인 상대, 대가 수수 또는 약속, 성교 또는 유사 성교행위.

장부에 이름이 있다는 것은 수사의 출발점일 뿐이고, 처벌의 결론은 대가 수수와 성행위라는 두 요건이 입증되는지에 달려 있다.

장부는 전문증거다 — 그런데 왜 작성자 진술 없이 쓰이는가

형사재판에는 전문법칙이 있습니다. 형사소송법 제310조의2는 공판기일에서의 진술에 갈음해 진술을 기재한 서류나 법정 밖에서 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 제311조부터 제316조에 규정된 경우가 아니면 증거로 할 수 없다고 정합니다. 반대신문을 거치지 않은 기록은 거짓이나 착오가 섞여 있을 수 있기 때문입니다. 장부 역시 누군가가 사실을 적어 둔 서류이므로 원칙적으로는 전문증거에 해당하고, 일반적인 진술서는 제313조 제1항에 따라 작성자가 법정에서 성립의 진정을 인정해야 증거로 쓸 수 있습니다.

그런데 장부는 이 원칙에 대한 예외 조항이 따로 있습니다. 형사소송법 제315조 제2호는 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서를 증거로 할 수 있다고 정하고 있습니다. 작성자가 법정에 나와 성립의 진정을 인정할 필요가 없고, 피고인이 증거로 하는 데 동의할 필요도 없습니다. 이 때문에 "내가 쓴 것도 아니고 동의한 적도 없다"는 반박이 장부에 대해서는 통하지 않는 것입니다. 참고로 피고인이 동의해 증거가 되는 경로는 제318조의 증거동의인데, 제315조 서류는 이 동의와 무관하게 증거능력이 생깁니다.

제315조 제2호의 장부는 작성자의 진술이나 피고인의 동의 없이도 증거능력이 인정되는 서류다.

제315조 제2호의 근거 — 영업 기록은 왜 믿을 수 있다고 보는가

법이 이런 예외를 둔 이유는 해당 서류의 신용성이 정황적으로 보장되기 때문입니다. 장부는 특정 사건을 염두에 두고 법정에서 쓰이려고 만든 문서가 아니라, 영업을 굴리기 위해 일상적·반복적으로 기록하는 문서입니다. 매출이 틀리면 업주 본인이 손해를 보고, 정산이 어긋나면 종사자와 분쟁이 생기므로 작성자에게는 정확하게 적어야 할 직접적인 동기가 있습니다. 또 거래가 발생한 직후 그때그때 기록하는 것이 보통이어서 기억이 흐려지거나 의도가 개입될 틈이 적습니다.

법원은 이런 관점에서 해당 문서가 정규적·규칙적으로 이루어지는 업무 활동에서 작성되었는지, 업무의 진행 과정에서 기재되어 정확성이 담보되는지, 특정 소송이나 수사를 염두에 두고 사후에 만든 것은 아닌지를 종합해서 봅니다. 성매매 업소에서 영업에 참고하려고 이용 손님의 정보를 메모해 두었다가 이를 저장매체에 옮겨 둔 사안에서 그 내용을 업무상 통상문서로 보아 증거능력을 인정한 대법원 판단도 이 흐름에 있습니다. 성매매 업소가 법적으로 허용되지 않는 영업이라는 점은 이 판단에 영향을 주지 않습니다. 제315조 제2호가 보호하려는 것은 영업의 적법성이 아니라 기록 자체의 신용성이기 때문입니다.

• 정규성 — 영업 과정에서 일상적·반복적으로 기재되는 형식인가.

• 시점 — 거래 직후 작성되어 기억 왜곡이 개입할 여지가 적은가.

• 동기 — 틀리면 작성자 본인이 손해를 보는 정산·관리용 기록인가.

• 목적 — 수사나 소송을 염두에 두고 사후에 만든 문서는 아닌가.

증거능력이 인정되지 않는 장부 — 업무상 통상문서에서 빠지는 기록

모든 기록이 제315조 제2호의 문서가 되는 것은 아닙니다. 이 규정이 장부를 통째로 받아주는 규정이라고 생각하면 곤란합니다. 예를 들어 업주가 수사가 시작된 뒤 손님 명단을 정리해 새로 작성했거나, 단속에 대비해 거래 내용을 정리해 둔 문서라면 일상적 영업 기록이 아니므로 업무상 통상문서로 보기 어렵습니다. 업주가 검거된 후 경찰 요청으로 기억을 되살려 적은 목록이나 진술서 형식의 서면은 장부가 아니라 일반 진술서에 해당하고, 이 경우 제313조의 요건을 따로 충족해야 합니다.

또 하나의 쟁점은 한 문서 안에 업무상 숫자와 개인적 서술이 섞여 있는 경우입니다. 날짜·금액·방 번호처럼 정산에 필요한 항목은 통상문서로 인정될 수 있어도, 작성자의 평가나 추측, 타인에게 들은 이야기를 적은 부분은 업무상 필요에서 벗어나 있어 별도로 따져야 합니다. 예컨대 장부 한 줄에 "단골, 지난번 다녀간 사람"이라고 적혀 있다면, 거래 사실의 기록이 아니라 작성자의 기억이나 판단에 기반한 서술일 수 있어 그 부분의 증거능력과 신빙성이 다투어집니다. 문서 전체를 한꺼번에 볼 것이 아니라 기재 항목별로 나누어 검토하는 접근이 필요합니다.

디지털 장부의 증거능력 — 엑셀·메신저·메모앱 기록

최근 업소는 종이 장부보다 엑셀 파일, 메모 애플리케이션, 메신저 대화방에 예약과 정산을 기록하는 경우가 많습니다. 형사소송법 제313조 제1항은 진술서나 진술 기재 서류에 컴퓨터용디스크와 같은 정보저장매체에 저장된 것도 포함한다고 명시하고 있어, 전자 기록도 같은 증거법 틀 안에서 판단합니다. 영업 목적으로 정기적으로 갱신한 엑셀 정산표라면 제315조 제2호의 업무상 통상문서로 다루어질 여지가 크고, 대화방에서 오간 개별 메시지는 작성 경위에 따라 판단이 나뉩니다.

디지털 자료에서는 증거능력 이전에 원본과의 동일성과 무결성이 핵심 쟁점이 됩니다. 수사기관이 압수한 휴대전화나 서버에서 파일을 복제할 때 해시값이 기록되었는지, 압수 후 편집된 흔적이 없는지, 출력본이 원본 내용과 일치하는지가 확인되어야 합니다. 또 정보저장매체를 압수할 때는 범죄와 관련된 정보로 범위를 한정해야 하므로, 해당 사건과 무관한 다른 손님의 정보나 사생활이 대량으로 함께 탐색·복제되었다면 그 절차의 적법성을 다툴 수 있습니다.

증거능력과 증명력은 다르다 — 이름이 있어도 유죄가 되지 않는 경우

장부가 증거로 쓸 수 있게 된 것과 그 장부로 유죄를 인정할 수 있는지는 별개의 문제입니다. 증거능력은 법정에 제출해 조사할 수 있는 자격이고, 증명력은 법관이 그 내용을 얼마나 믿는가의 문제로서 형사소송법 제308조의 자유심증주의에 따라 판단됩니다. 장부의 기재가 곧 나 자신이라는 점, 해당 일시에 실제 성행위가 있었다는 점, 대가가 오갔다는 점은 별도로 입증되어야 합니다. 이 세 가지가 모두 장부만으로 연결되는 경우는 많지 않습니다.

실제로 다투어지는 지점은 대부분 특정성입니다. 장부에는 실명이 아니라 별명, 차량 번호 뒷자리, 전화번호 일부, 가명 등이 기재되는 경우가 흔합니다. "김 사장 20만"이라는 한 줄이 곧 나라는 것은 수사기관이 통신자료, 계좌 입금 내역, 카드 결제 기록, 출입 시간의 CCTV 영상 등을 연결해서 입증해야 합니다. 장부에 적힌 금액이 업소 이용료일 뿐 성매매 대가라는 점까지 보여 주지 못한다면, 성매매 자체의 성립이 의문으로 남을 수 있습니다. 또한 같은 이름이 여러 날짜에 반복 기재되어 있더라도 각 일자마다 성매매 사실이 별도로 입증되어야 합니다.

장부는 증거로 쓸 수 있는 자격을 얻을 뿐이고, 그 이름이 나라는 점과 실제 성매매가 있었다는 점은 별도의 증거로 입증되어야 한다.

자백과 장부의 결합 — 보강증거 법칙이 작동하는 방식

수사 단계에서 가장 위험한 것은 장부 자체보다 장부를 제시받고 하는 진술입니다. 경찰이 "여기 장부에 이름이 있다"며 조사하면 사실관계를 모두 인정해 버리는 경우가 있는데, 형사소송법 제310조는 피고인의 자백이 불이익한 유일한 증거일 때 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정합니다. 자백만으로는 유죄가 되지 않고 자백을 뒷받침하는 보강증거가 필요한데, 이때 제315조 제2호의 장부가 보강증거로 자주 쓰입니다. 장부가 있고 본인이 자백하면 두 가지가 결합해 유죄 인정에 필요한 증거가 갖춰지는 것입니다.

반대로 말하면 본인이 진술하지 않은 상태에서 장부만 있을 때는 입증 구조가 훨씬 약해집니다. 형사소송법 제244조의3은 수사기관이 피의자를 신문하기 전에 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 알려야 한다고 정하고 있고, 진술을 거부하더라도 불이익을 받지 않습니다. 장부에서 이름이 발견되었다는 통보를 받았다면 조사에 앞서 장부의 어느 부분이 문제인지, 무엇이 입증 대상인지 먼저 확인하고 대응 방향을 세운 뒤 진술에 임하는 것이 안전합니다.

압수 절차의 적법성과 처분 단계의 선택지 — 보호사건·기소유예

장부가 적법한 절차로 확보되었는지도 확인해야 합니다. 압수·수색은 원칙적으로 형사소송법 제215조에 따라 지방법원 판사가 발부한 영장으로 하고, 영장 없이 하는 경우는 제216조·제217조처럼 체포 현장 등 예외에 한정됩니다. 그리고 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다. 영장에 기재된 장소·물건·범죄사실과 관련 없는 장부를 압수했거나, 임의제출이라고 하면서 실제로는 거부할 수 없는 분위기에서 가져갔다면 위법수집증거 주장이 가능합니다. 다만 위법성이 인정되더라도 법원은 절차 위반의 정도와 경위를 종합해 증거배제 여부를 판단하므로, 어떤 사정이 있었는지 구체적으로 확인해야 합니다.

처분 단계에서도 선택지가 있습니다. 성매매를 한 사람에 대해서는 「성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률」 제12조 제1항에 따라 검사가 사건의 성격·동기, 행위자의 성행 등을 고려해 보호처분이 적절하다고 인정하면 특별한 사정이 없는 한 보호사건으로 법원에 송치해야 합니다. 보호처분은 제14조 제1항에 따라 출입금지, 보호관찰, 사회봉사·수강명령, 상담위탁, 치료위탁 등이 있고 병과할 수 있습니다. 초범인지, 반성과 재발방지 노력이 있는지, 상대방과의 관계가 어땠는지 같은 사정을 정리해 의견서로 제출하는 것이 처분 방향에 영향을 줄 수 있습니다. 한편 성매매를 강요당한 피해자 등은 같은 법 제6조 제1항에 따라 처벌되지 않습니다.

자주 묻는 질문

Q. 장부를 쓴 업주가 법정에서 "내가 쓴 게 아니다"라고 하면 증거가 못 되나요?

A. 제315조 제2호는 작성자의 성립 인정 없이도 증거능력을 인정하는 규정이므로, 업주가 부인하더라도 영업상 통상문서로 인정되면 증거로 쓸 수 있습니다. 다만 해당 문서가 실제로 영업 과정에서 작성된 것인지 여부는 법원이 다시 따지게 됩니다.

Q. 장부에 별명만 적혀 있는데도 처벌될 수 있나요?

A. 별명만으로 곧바로 특정되는 것은 아니고, 수사기관이 통신 기록이나 계좌 이체 내역, 카드 결제 내역, 폐쇄회로 영상 등을 연결해 그 별명이 본인임을 입증해야 합니다. 그 연결이 불충분하면 장부가 증거로 쓰이더라도 유죄 인정은 어려울 수 있습니다.

Q. 장부가 있으면 제가 자백하지 않아도 유죄가 되나요?

A. 장부의 기재만으로 본인 특정과 성행위, 대가 수수가 모두 입증되는 경우는 많지 않습니다. 자백이 없다면 수사기관은 다른 증거로 부족한 부분을 채워야 하므로, 자백 여부가 사건 결과에 큰 영향을 줍니다.

Q. 수사 중에 장부를 보여 주면서 인정하라고 하는데 어떻게 해야 하나요?

A. 수사기관은 신문 전에 진술거부권과 변호인 조력을 받을 권리를 고지해야 하고, 진술하지 않더라도 불이익이 없습니다. 장부의 어느 항목이 본인과 연결되는지, 무엇이 입증 대상인지 파악한 뒤 변호인과 함께 대응하는 것이 안전합니다.

Q. 장부를 영장 없이 가져갔다면 증거로 못 쓰나요?

A. 적법한 영장이나 법이 정한 예외 요건 없이 압수된 증거는 제308조의2에 따라 증거로 할 수 없습니다. 다만 임의제출인지, 영장의 범위 안에서 압수한 것인지에 따라 결론이 갈리므로 압수조서와 영장 내용을 먼저 확인해야 합니다.

Q. 초범이면 형사처벌 대신 보호처분으로 끝날 수 있나요?

A. 성매매를 한 사람의 경우 검사가 사건의 성격과 동기, 행위자의 성행을 고려해 보호처분이 적절하다고 판단하면 보호사건으로 송치할 수 있습니다. 어떤 처분이 내려질지는 개별 사정에 따라 달라지므로 단정할 수는 없습니다.

맺음말

성매매 업소 장부는 형사소송법 제315조 제2호가 정한 업무상 통상문서에 해당하면 작성자의 진술이나 피고인의 동의 없이도 증거로 쓰입니다. 영업 기록은 일상적으로 정확하게 작성되는 문서라는 신용성 때문입니다. 따라서 장부를 쓴 사람이 내가 아니고 동의한 적이 없다는 이유만으로는 증거능력을 막기 어렵습니다.

그러나 증거능력과 유죄 인정은 다른 단계입니다. 장부의 기재 항목이 실제 업무 기록인지, 이름이 본인임을 특정할 수 있는지, 대가 수수와 성행위가 입증되는지, 압수 절차가 적법했는지를 하나씩 확인해야 합니다. 조사에 응하기 전에 이 쟁점들을 먼저 정리하고, 필요하다면 수사기관 조사에 앞서 진술 방향을 상담을 통해 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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