소송 취하 합의 착오 취소, 동기를 잘못 알았다면 되돌릴 수 있을까 

소송 중에 상대방이 "담보를 제공하겠다", "곧 변제하겠다"고 해서 소를 취하하기로 합의했는데, 나중에 알고 보니 그 전제가 사실과 달랐다는 분들이 있습니다. 이미 소취하서를 냈거나 합의서에 서명까지 한 뒤라면 되돌릴 수 없다고 체념하기 쉽지만, 합의 당시 중요한 부분에 착오가 있었다면 민법상 취소를 따져볼 여지가 있습니다. 다만 소취하는 민사소송법상 소송행위이고 합의는 민법상 계약이라, 어느 단계에서 어떤 법리를 쓰는지에 따라 결과가 달라집니다. 이 글에서는 소취하 합의에 착오가 있을 때 취소가 인정되는 요건, 동기의 착오가 어디까지 보호되는지, 이미 취하한 소를 어떻게 되살릴 수 있는지를 차례로 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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소취하 합의의 정체 — 민법상 계약과 소송행위는 다르다

소송을 취하하기로 한 합의와 실제로 법원에 내는 소취하서는 법적 성격이 다릅니다. 소취하 합의는 "내가 소를 거두는 대신 상대방은 이러저러한 급부를 한다"는 당사자 사이의 약속으로, 민법상 계약에 해당합니다. 반면 소취하는 민사소송법 제266조에 따라 판결이 확정될 때까지 서면으로 하는 소송행위입니다. 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론을 한 뒤라면 상대방의 동의가 필요하고, 취하서가 송달된 날부터 2주 안에 이의하지 않으면 동의한 것으로 봅니다.

이 구별이 중요한 이유는 적용되는 법이 갈리기 때문입니다. 합의는 계약이므로 착오·사기·강박 같은 민법의 의사표시 하자 규정이 적용됩니다. 반면 소송행위는 절차의 안정을 위해 민법의 의사표시 규정이 그대로 적용되지 않는 것이 원칙입니다. 그래서 "합의를 취소한다"는 주장과 "이미 낸 소취하를 무효로 돌린다"는 주장은 서로 다른 경로를 타게 됩니다. 합의서가 있는데도 소를 계속하면 상대방은 소취하 합의가 있었다는 사실을 들어 소가 부적법하다고 다투고, 법원은 합의가 유효하면 권리보호의 이익이 없다고 보아 소를 각하하는 것이 판례의 일반적 태도입니다. 그러니 취소를 주장하려는 쪽은 상대방이 이 항변을 꺼내기 전에 합의 자체를 뒤집을 근거부터 준비해야 합니다.

소취하 합의는 민법의 계약이고 소취하서는 민사소송법의 소송행위다 — 착오 취소는 앞의 합의를 겨냥한 주장이며, 이미 낸 취하의 효력은 별도의 경로로 다퉈야 한다.

소를 취하하면 생기는 일 — 소급 소멸과 재소금지의 위험

민사소송법 제267조 제1항에 따라 취하된 부분은 소송이 처음부터 계속되지 않은 것으로 봅니다. 소제기로 생겼던 시효중단 효과도 소급해서 사라지는 것이 원칙이어서, 취하 후 다시 소를 내려는 사이에 소멸시효가 완성되는 일이 생길 수 있습니다. 다만 민법 제170조는 재판상 청구가 취하로 효력을 잃더라도 6개월 안에 다시 재판상 청구를 하면 최초의 청구 때 시효가 중단된 것으로 보도록 하고 있어, 이 6개월이 사실상 안전 기한이 됩니다.

더 큰 위험은 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지입니다. 본안에 대한 종국판결, 즉 1심이든 항소심이든 본안 판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 다시 제기할 수 없습니다. 예를 들어 대여금 청구에서 1심 승소 판결을 받은 뒤 항소심 도중 "채무자가 담보를 세워 준다"는 합의를 믿고 소를 취하했다면, 담보 이야기가 거짓이었음이 드러나도 새로 같은 청구를 하는 것이 막힐 수 있습니다. 같은 소인지는 당사자, 소송물, 권리보호의 이익이 모두 같은지로 판단하는데, 이 때문에 판결 선고 뒤의 소취하 합의는 착오 문제 이전에 위험부터 따져야 합니다.

• 본안 판결 전 취하 — 소송이 소급해서 없던 것이 되고 다시 소를 제기할 수 있음.

• 본안 판결 후 취하 — 같은 소 재제기 금지(제267조 제2항), 합의 전에 반드시 확인.

• 시효 — 취하 후 6개월 안에 재소하면 최초 청구 시점으로 시효중단 효과가 유지(민법 제170조).

• 취하의 동의 간주 — 취하서 송달 후 2주 내 이의 없으면 동의 간주(제266조 제6항).

착오 취소의 요건 — 민법 제109조가 요구하는 두 가지

합의 단계에서 착오를 이유로 취소하려면 민법 제109조 제1항의 요건을 갖춰야 합니다. 첫째, 법률행위 내용의 중요한 부분에 착오가 있어야 합니다. 둘째, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 생긴 것이 아니어야 합니다. 또한 취소하더라도 선의의 제3자에게는 대항하지 못합니다(같은 조 제2항). 실제로 가장 많이 다퉈지는 것은 첫째와 둘째입니다.

중요한 부분이란 표의자가 그 점을 알았더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라고 볼 만큼 객관적으로 의미가 큰 부분을 말합니다. 법원은 표의자 개인의 주관만이 아니라 일반인도 같은 처지였다면 그 의사표시를 하지 않았을 것인지를 함께 봅니다. 중대한 과실은 보통 사람에게 요구되는 주의를 현저하게 결여한 경우를 뜻합니다. 상대방이 제시한 담보물의 등기부등본 한 통만 떼어봤어도 이미 압류된 사실을 알 수 있었던 사안이라면 중대한 과실이 문제 될 수 있고, 반대로 상대방이 허위 자료를 내밀어 확인이 사실상 불가능했다면 과실이 가볍게 평가됩니다. 취소를 주장하는 쪽이 착오와 그 중요성을 입증해야 하고, 중대한 과실이 있었다는 점은 취소를 막으려는 상대방이 입증합니다.

취소가 되려면 중요 부분의 착오가 있어야 하고, 그 착오에 중대한 과실이 없어야 한다 — 확인할 수 있었는데 하지 않았다면 여기서 막힌다.

동기의 착오 — 합의의 이유를 잘못 알았을 때

소취하 합의에서 문제 되는 착오는 대부분 동기의 착오입니다. "상대방이 담보를 제공한다고 해서", "이미 변제했다고 해서"처럼 소를 거두기로 한 이유가 사실과 달랐던 경우입니다. 판례는 동기의 착오를 원칙적으로 취소 사유로 보지 않으면서도, 동기가 상대방에게 표시되어 의사표시의 내용이 된 경우에는 중요 부분의 착오로 취소할 수 있다고 봅니다. 또 동기의 착오가 상대방에 의해 유발되었거나 상대방이 알고 이용한 경우에는 표시 여부와 관계없이 취소를 인정하는 쪽으로 법리가 발전해 있습니다.

그래서 합의서에 동기가 어떻게 적혀 있는지가 결정적입니다. 합의서 전문에 "피고가 별지 부동산에 1순위 근저당권을 설정하여 주기로 하므로 원고는 소를 취하한다"처럼 조건이 문서화되어 있다면 동기가 표시되어 계약 내용이 되었다고 보기 쉽습니다. 반면 구두로만 오갔고 합의서에는 소취하 조항만 있다면 입증이 어려워집니다. 이 경우에는 합의 전후의 문자메시지, 이메일, 녹취, 담보 설정 협의 과정에서 오간 서류를 모아 동기가 대화 속에서 분명히 표시되었음을 보여줘야 합니다. 상대방이 허위 사실로 속였다면 착오가 아니라 민법 제110조의 사기에 의한 의사표시로 구성하는 것이 오히려 유리한 경우도 있습니다. 사기는 중대한 과실 문제가 없고, 제3자의 사기라도 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 취소할 수 있기 때문입니다.

• 동기가 합의서에 조건으로 기재 — 동기가 표시되어 내용이 된 것으로 보아 취소 가능성이 높음.

• 동기가 문자·이메일·녹취로만 확인 — 표시 사실을 증거로 보강해야 함.

• 상대방이 허위 자료로 유발 — 착오 대신 사기(민법 제110조) 취소를 함께 검토.

• 단순히 혼자 오해한 경우 — 동기가 표시되지 않았다면 취소가 어려움.

합의가 화해계약이라면 — 민법 제733조의 벽

소취하 합의가 "분쟁을 서로 양보해 끝낸다"는 내용이라면 민법 제731조의 화해계약에 해당할 수 있습니다. 화해계약은 분쟁을 끝내는 확정 효과를 주려는 제도라서 민법 제733조가 착오를 이유로 한 취소를 원칙적으로 막고 있습니다. 예외로 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있을 때만 취소할 수 있습니다.

그렇다면 같은 착오라도 "분쟁의 대상 자체에 관한 착오"인지 "분쟁 밖의 사항에 관한 착오"인지가 갈림길이 됩니다. 대여금의 존재나 액수는 분쟁의 대상이므로 이에 관한 착오는 화해계약에서 취소 사유가 되지 못합니다. 반면 화해의 전제로 삼은 상대방의 자력, 담보 제공 약속처럼 분쟁 밖의 사정에 관한 착오는 취소 가능성이 열려 있습니다. 합의서가 서로 양보한 내용을 담은 화해 형태인지, 소 취하를 조건으로 상대방이 급부를 하기로 한 일반 계약 형태인지에 따라 법리가 달라지므로, 합의서 문언을 먼저 분석해야 합니다.

이미 낸 소취하를 되살리는 길 — 기일지정신청과 취하의 효력 다툼

합의를 취소했더라도 이미 법원에 접수된 소취하서의 효력이 자동으로 사라지지는 않습니다. 소취하는 소송행위이므로, 원칙적으로 민법상 착오·사기 규정을 근거로 곧바로 무효가 되지 않습니다. 다만 판례는 소취하가 상대방이나 제3자의 형사상 처벌받을 행위로 이루어졌다면 민사소송법 제451조 제1항 제5호의 재심사유 법리를 유추해 취하의 효력을 부정할 수 있다는 입장입니다. 강요나 폭행처럼 형사책임이 따르는 행위로 소를 취하하게 만든 경우가 대표적이고, 기망이 있었다는 사정만으로는 소취하를 취소할 수 없습니다.

실무에서는 취하의 효력을 다투는 쪽이 법원에 기일지정신청을 하면서 취하가 무효임을 주장합니다. 법원은 취하가 유효한지를 심리해 유효하면 소송종료선언을 하고, 무효이면 소송이 계속 중인 것으로 보고 변론기일을 지정합니다. 이때 필요한 준비는 세 가지입니다. 합의서와 합의 과정의 증거, 상대방의 기망이나 허위 자료를 보여주는 자료, 그리고 착오 또는 사기를 이유로 합의를 취소한다는 의사표시입니다. 취소 의사표시는 내용증명으로 보내 도달 시점을 남겨 두는 것이 안전합니다. 취소가 받아들여지면 합의에 따른 취하 의무의 근거가 없어지므로, 취하 후 새로 소를 내더라도 상대방의 소취하 합의 항변에 취소로 재항변할 수 있습니다.

취소권의 기간과 취소 이후 정리 — 제146조와 제141조

민법 제146조에 따라 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 안에, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사해야 합니다. 착오를 알게 된 시점부터 3년이 지나면 취소할 수 없으니, 이를 알았다면 지체 없이 움직여야 합니다. 특히 착오를 알게 된 뒤에도 합의에 따른 급부를 계속 받거나 이행을 요구하는 등 취소권을 포기한 것처럼 보이는 행동을 하면 법정추인(민법 제145조)에 해당해 취소권을 잃을 수 있습니다.

취소가 받아들여지면 민법 제141조에 따라 합의는 처음부터 무효였던 것으로 됩니다. 이미 주고받은 급부는 부당이득으로 서로 돌려줘야 하고, 합의금을 받았다면 그 반환 의무도 같이 발생합니다. 그래서 취소를 결정하기 전에 합의금을 이미 받았는지, 받았다면 반환할 수 있는지, 소를 되살렸을 때 실제로 이길 가능성은 얼마나 되는지를 함께 따져봐야 합니다. 판결 선고 전이라 재소가 가능한 사안이라면 새로 소를 내는 쪽이 간명한 경우도 많습니다.

자주 묻는 질문

Q. 소취하서를 이미 법원에 냈는데 착오였다면 철회할 수 있나요?

A. 적법한 소취하서가 제출된 이상 상대방에게 송달되기 전이든 후든 임의로 철회할 수 없다는 것이 판례입니다. 이 경우 합의를 취소하고 기일지정신청으로 취하의 효력을 다투는 방법을 검토해야 합니다.

Q. 상대방이 약속한 돈을 안 주는 것도 착오 취소 사유인가요?

A. 약속을 하고 이행하지 않는 것은 착오가 아니라 채무불이행의 문제입니다. 이 경우 민법 제544조에 따라 상당한 기간을 정해 이행을 최고한 뒤 합의를 해제하는 방법을 먼저 검토하게 됩니다.

Q. 변호사 없이 쓴 합의서에 동기가 안 적혀 있으면 포기해야 하나요?

A. 합의서에 없더라도 합의 전후의 문자, 이메일, 녹취로 동기가 상대방에게 표시되었음을 입증할 수 있다면 길이 있습니다. 상대방이 허위 사실로 유발한 사안이라면 표시 여부와 관계없이 취소가 인정될 수 있습니다.

Q. 1심 판결 후 소를 취하했는데 같은 소를 다시 낼 수 있나요?

A. 본안에 대한 종국판결 후 소를 취하하면 민사소송법 제267조 제2항에 따라 같은 소를 다시 제기할 수 없습니다. 다만 취하 자체가 형사상 처벌받을 행위로 이루어졌다면 취하의 효력을 다툴 여지가 있고, 청구가 같은 소가 아니라면 재소금지의 대상이 아닐 수 있습니다.

Q. 착오로 취소하면 이미 받은 합의금은 어떻게 되나요?

A. 취소되면 합의는 처음부터 무효가 되어 받은 합의금은 부당이득으로 반환해야 합니다. 반환할 금액을 소송에서 받을 금액과 함께 정리하는 방식으로 접근하는 경우가 많습니다.

Q. 취소할 수 있는 기간이 정해져 있나요?

A. 민법 제146조에 따라 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 행사해야 합니다. 착오를 알게 된 뒤에는 이행 요구나 급부 수령으로 법정추인이 될 수 있어 신속하게 움직이는 편이 안전합니다.

맺음말

소취하 합의에 중요한 착오가 있었다면 민법 제109조에 따라 취소를 다퉈볼 수 있지만, 동기가 표시되었는지, 중대한 과실은 없었는지, 합의가 화해계약에 해당하는지에 따라 결과가 크게 달라집니다. 이미 낸 소취하서의 효력은 별도의 법리로 다퉈야 하고, 본안 판결 후 취하는 재소금지라는 큰 장벽이 있습니다.

그래서 소취하 합의는 서명하기 전에 합의서에 동기와 조건을 명확히 적고, 상대방이 내세운 사정을 직접 확인하는 것이 가장 확실한 예방책입니다. 이미 합의했다면 취소권 기간과 법정추인, 재소 가능성을 함께 점검하시길 권합니다.

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