주거침입강제추행으로 확정됐는데 위헌 결정 뒤 재심이 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

2023년 헌법재판소가 주거침입강제추행·주거침입준강제추행에 대한 가중처벌 조항을 위헌으로 결정한 뒤, 이미 유죄가 확정된 분들과 가족분들의 재심 문의가 꾸준히 이어지고 있습니다.

제가 상담한 분들 중에는 “판결이 확정됐는데 이제 와서 뒤집을 수 있겠느냐”며 처음부터 포기하셨거나, 반대로 “위헌이라니 이제 무죄가 되는 것 아니냐”고 기대하셨다가 결과를 듣고 크게 실망하신 경우가 적지 않았습니다. 형을 이미 다 마쳤으니 의미가 없다고 생각해 전과 기록을 그대로 안고 가시는 분도 있었습니다.

헌법재판소는 2023. 2. 23. 성폭력처벌법 제3조 제1항 중 주거침입강제추행·준강제추행 부분에 대해 징역 7년 이상이라는 법정형의 하한이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 어긋난다고 보아 위헌으로 결정했습니다. 다만 이 결정은 범죄 자체를 없애는 것이 아니라, 형이 어떻게 다시 정해지는지를 바꾸는 결정입니다.

아래에서는 어떤 부분이 위헌이 되었는지, 이미 확정된 판결에 재심이 가능한 근거는 무엇인지, 재심에서 결과가 어떻게 달라질 수 있는지를 법조문과 결정 내용을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 위헌으로 결정된 것은 주거침입강제추행·준강제추행에 정한 ‘징역 7년 이상’ 하한입니다

위헌이 된 것은 범죄 자체가 아니라 법정형의 하한을 7년으로 정한 부분입니다.

성폭력처벌법 제3조 제1항은 형법 제319조 제1항의 주거침입죄를 범한 사람이 강간, 유사강간, 강제추행, 준강간·준강제추행의 죄를 범한 경우를 가중하여 처벌합니다. 2020. 5. 19. 법 개정 전에는 법정형이 무기징역 또는 5년 이상의 징역이었는데, 그 개정으로 하한이 7년 이상의 징역으로 올랐습니다.

문제가 된 것은 이 개정 조항 중 주거침입의 죄를 범한 사람이 형법 제298조의 강제추행, 그리고 제299조의 준강제추행 가운데 제298조의 예에 의하는 부분의 죄를 범한 경우입니다. 헌법재판소 2021헌가9 결정의 주문은 바로 이 부분이 헌법에 위반된다는 것이었습니다. 따라서 주거침입강간, 주거침입유사강간, 야간주거침입절도 후 강제추행 같은 다른 유형은 이 결정의 주문에 들어 있지 않습니다.

헌법재판소가 지적한 핵심은 하한의 높이입니다. 법관이 정상참작감경을 하더라도 징역 3년 6월 이상이 되어 집행유예(징역 3년 이하일 때 가능)를 선고할 수 없고, 그 결과 주거침입 기회에 이루어진 추행이 아무리 경미해도 일률적으로 중형을 선고할 수밖에 없었다는 점입니다. 상한은 무기징역이므로 중한 사건은 그에 맞게 처벌할 수 있는데도 하한까지 높게 묶어 둔 것이 문제였습니다.

심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다(헌법재판소 2023. 2. 23. 선고 2021헌가9 결정).

위헌이 된 것은 강제추행 사실이 아니라, 경미한 사건까지 7년 이상으로 묶어 두던 법정형의 하한입니다.

2. 위헌 결정 전에 유죄가 확정된 판결도 재심을 청구할 수 있습니다

형벌 조항의 위헌 결정은 소급하여 효력을 잃고, 그 조항에 근거한 확정판결에는 재심의 길이 열립니다.

일반적인 위헌 결정은 결정일부터 효력을 잃지만, 형벌에 관한 조항은 다릅니다. 헌법재판소법 제47조는 형벌 조항의 위헌 결정에 소급효를 인정하고 유죄 확정판결에 대한 재심 청구를 허용하고 있습니다.

형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. … 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(헌법재판소법 제47조 제3항, 제4항).

여기서 소급의 범위가 중요합니다. 7년 이상의 하한은 2020. 5. 19. 개정으로 생긴 것이므로, 재심 대상은 그 개정 조항이 적용되어 유죄가 확정된 사건입니다. 범행이 2020. 5. 19. 이전이라 개정 전의 5년 이상 조항이 적용된 사건은 이번 주문의 대상 조항과 다르므로 직접 해당하는지를 따로 따져 보아야 합니다.

이 재심은 형사소송법 제420조에 열거된 일반 재심 사유(증거 위조, 새로운 증거 발견 등)를 따로 증명하는 것이 아닙니다. 헌법재판소법 제47조 제4항이 그 자체로 재심 사유가 되며, 절차는 같은 조 제5항에 따라 형사소송법을 준용합니다. 즉 판결문에 적용법조로 문제된 조항이 적혀 있고 범행일이 맞으면 재심 청구의 요건은 비교적 명확합니다.

위헌 결정 이전에 확정된 판결이라도, 문제된 조항이 적용된 유죄 판결이면 재심을 청구할 수 있습니다.

3. 재심이 열려도 곧바로 무죄가 되지는 않고 형법상 죄로 다시 판단받습니다

재심의 결과는 무죄가 아니라, 하한이 사라진 상태에서 형을 다시 정하는 것입니다.

위헌으로 사라지는 것은 7년 이상이라는 가중 조항이지, 주거에 침입하여 추행한 행위에 대한 평가 자체가 아닙니다. 다만 대법원은 위헌 조항을 적용해 기소한 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 보므로(대법원 2023. 4. 13. 선고 2023도162 판결), 공소장이 변경되면 재심 법원은 같은 사실관계를 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 제298조의 강제추행죄로 나누어 판단하게 됩니다.

주거침입죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금이고, 강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금입니다. 두 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이 되어 제38조에 따라 가장 중한 죄의 형을 가중하되 각 죄의 장기를 합산한 한도를 넘지 못하므로, 징역형의 장기는 13년이 상한입니다. 하한이 7년에서 일반 형법의 범위로 내려오므로 벌금형이나 집행유예도 법리상 가능해집니다.

다만 형사소송법 제439조는 재심에서 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 정하고 있습니다. 이 불이익변경 금지 원칙 덕분에 재심을 청구했다가 오히려 형이 늘어날 걱정은 하지 않으셔도 됩니다. 반대로 말하면 재심에서 감형이 보장되는 것도 아니어서, 범행 경위, 추행의 정도, 피해자와의 합의와 피해 회복 여부, 재범 위험성 같은 양형 자료를 새로 준비해야 결과가 달라집니다.

재심에서는 강제추행의 성립 자체나 주거침입 해당 여부를 다시 다툴 수도 있습니다. 예컨대 출입 동의가 있었는지, 추행에 해당하는 신체 접촉이 있었는지 같은 사실관계는 당초 재판에서 인정된 것을 기초로 하되, 새로운 증거가 있으면 함께 주장할 수 있습니다.

재심에서 달라지는 것은 하한 7년이라는 틀이고, 행위에 대한 법적 평가는 형법에 따라 다시 이루어집니다.

4. 형을 이미 마쳤거나 아직 확정 전인 사건은 구제 방법이 다릅니다

확정 여부와 형 집행 여부에 따라 재심, 상소, 집행정지의 길이 갈립니다.

형사소송법 제427조는 재심을 형의 집행을 종료하거나 형의 집행을 받지 아니하게 된 때에도 청구할 수 있다고 정하고 있습니다. 징역형을 이미 마치고 출소했거나 집행유예 기간이 지난 경우에도 재심을 청구할 수 있다는 뜻이고, 전과 기록을 바로잡는 실익이 있습니다.

반대로 아직 형이 확정되지 않아 항소심이나 상고심에 계속 중인 사건은 재심 대상이 아닙니다. 그 심급에서 위헌으로 결정된 조항을 적용할 수 없으므로 해당 재판 안에서 법조 적용과 양형을 다투게 됩니다. 확정이 임박한 사건이라면 상소 기간을 놓치지 않는 것이 먼저입니다.

형 집행 중인 분은 재심 청구만으로 집행이 당연히 멈추지는 않습니다. 법원이 재심개시결정을 하면서 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다고 형사소송법 제435조 제2항이 정하고 있으므로, 수형 중이라면 개시결정 단계에서 집행정지를 함께 요청해야 합니다.

또 한 가지 짚어둘 점은 재심에서도 강제추행이 유죄로 인정되면 성폭력범죄 유죄에 따른 신상정보 등록 같은 부가 처분이 그대로 남을 수 있다는 것입니다. 재심의 목표를 형량 조정에 두는지, 사실관계까지 다투는지에 따라 전략이 달라집니다.

5. 재심은 원판결 법원에 청구하고, 개시결정 뒤 다시 재판을 받습니다

판결문에 적힌 적용법조, 범행일, 확정일을 확인하는 것이 모든 절차의 출발점입니다.

절차는 통상 ①원판결을 선고한 법원에 재심청구서 제출(형사소송법 제423조, 예를 들어 수원지방법원에서 1심 판결이 확정되었다면 수원지방법원, 항소심 판결로 확정되었다면 수원고등법원) → ②재심 청구가 이유 있으면 재심개시결정(제435조 제1항) → ③개시결정이 확정되면 그 심급에 따라 다시 심판(제438조 제1항) → ④재심 판결 선고 순서로 진행됩니다. 청구할 수 있는 사람은 검사, 유죄 선고를 받은 본인, 법정대리인이고, 본인이 사망하거나 심신장애가 있으면 배우자, 직계친족, 형제자매도 가능합니다(제424조).

준비 단계에서는 감정적으로 서두르기보다 아래 순서로 확인하는 것이 좋습니다.

1. 확정판결문에서 적용법조에 성폭력처벌법 제3조 제1항의 주거침입강제추행 또는 주거침입준강제추행이 적혀 있는지부터 확인합니다.

2. 범행일이 2020. 5. 19. 이후인지, 판결 확정일과 형 집행 종료 여부를 정리합니다.

3. 재심 재판에서 쓸 양형 자료(합의서, 반성문, 재범 방지 노력, 가족관계, 직업 사정)와 사실관계 증거를 준비합니다.

재심개시결정이 나더라도 이후 재판은 새로 열리는 정식 재판이므로 피고인으로서의 방어가 다시 필요하고, 이 단계에서 어떤 양형 자료를 어떻게 제출하느냐가 최종 형량을 좌우합니다.

마치며

확정판결이 이미 나온 사건은 “이제 와서 무엇을 할 수 있겠나”라는 체념 때문에 재심 검토가 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 위헌 결정이 있었다는 사정은 판결문과 범행일만 확인해도 대상 여부를 어느 정도 가려낼 수 있는 부분입니다.

재심을 고민하는 입장에서는 무죄가 되는 것이 아니라 형이 다시 정해지는 절차라는 점을 먼저 이해하셔야 합니다. 그래야 현실적인 목표를 세우고, 필요한 양형 자료를 준비할 수 있습니다.

피해를 입은 분의 입장에서도 이 결정은 범죄 사실을 부정하는 것이 아니라 법정형의 적정성을 다시 따지는 것이라는 점을 알아야 합니다. 재심이 열리더라도 가해 행위에 대한 책임은 형법에 따라 그대로 물어집니다.

저는 성범죄 사건에서 피의자·피고인 측과 피해자 측 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 적용법조 하나와 양형 자료 한 장이 결과를 얼마나 크게 바꾸는지 여러 번 보아 왔습니다.

확정판결문에 위헌 결정된 조항이 적혀 있다면, 지금이 재심 가능성을 점검할 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 위헌 결정이 났으니 재심에서 무죄가 되나요?

A. 아닙니다. 위헌이 된 것은 7년 이상이라는 가중 조항이고, 주거침입과 강제추행이라는 행위는 형법상 죄로 다시 평가됩니다. 다만 하한이 사라져 벌금형이나 집행유예의 길이 열릴 수 있습니다.

Q. 2020년 5월 19일 이전에 한 범행도 재심이 되나요?

A. 이번 결정의 주문은 2020. 5. 19. 개정으로 하한이 7년이 된 조항입니다. 그 이전 범행은 5년 이상이던 개정 전 조항이 적용되므로 이번 결정이 직접 적용되는지는 판결문의 적용법조와 범행일을 놓고 따로 검토해야 합니다.

Q. 형을 이미 다 살았는데도 재심 청구가 가능한가요?

A. 가능합니다. 형사소송법 제427조는 형의 집행을 종료한 뒤에도 재심을 청구할 수 있도록 정하고 있어, 전과 기록을 바로잡기 위한 청구도 할 수 있습니다.

Q. 재심을 청구하면 형이 더 무거워질 수도 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 형사소송법 제439조에 따라 재심에서는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 다만 같은 형이 유지될 수는 있습니다.

Q. 재심을 청구하면 바로 석방되나요?

A. 아닙니다. 재심 청구만으로 형 집행이 멈추지는 않고, 법원이 재심개시결정을 하면서 결정으로 집행을 정지할 수 있습니다. 수형 중이라면 개시결정 단계에서 집행정지를 함께 요청하는 것이 중요합니다.

Q. 주거침입강간이나 다른 성범죄도 같은 결정을 적용받나요?

A. 이번 결정의 주문은 주거침입강제추행과 주거침입준강제추행 부분입니다. 주거침입강간 등 다른 유형은 이 주문에 포함되지 않으므로 자동으로 재심 대상이 되지 않습니다.