0. 서설
휴대전화를 제출했는데, 수사기관이 신고된 촬영물 외에도 사진첩·메신저·통화녹음·삭제영역을 분석해 다른 촬영물을 발견했다고 설명하는 경우가 드물지 않습니다.
이때 가장 먼저 구별할 것은 “휴대폰을 확보한 일”과 “그 안의 특정 전자정보를 법적으로 압수할 수 있는 일”입니다. 기기를 확보했다고 해서 그 안의 모든 전자정보를 압수할 권한까지 생기는 것은 아닙니다.
전자정보를 압수할 때에는 영장 또는 임의제출의 범위, 혐의와의 관련성, 참여권과 목록교부 절차를 살펴야 합니다. 절차를 어겼다면 그 위반이 증거능력에 어떤 영향을 미치는지도 따로 판단해야 합니다.
1. 휴대폰을 냈다는 사실이 왜 포렌식 전부의 동의가 아닌가
형사소송법은 압수 대상을 “해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것”으로 한정합니다. 특히 정보저장매체에서는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제해 제출받는 방법이 원칙이고, 그 방법을 실행할 수 없거나 그 방법으로는 압수 목적을 달성하기 현저히 곤란할 때에만 저장매체 자체를 압수할 수 있습니다.
따라서 스마트폰 한 대가 수사기관에 넘어갔다는 사정은 “스마트폰 안의 모든 정보를 언제든 탐색해도 된다”는 뜻이 아닙니다. 사진, 대화, 위치·검색 기록, 건강·금융 관련 정보, 클라우드 접속정보처럼 성격이 다른 정보가 한 기기에 뒤섞여 있기 때문입니다.
대법원은 전자정보 압수수색에서 영장 혐의 또는 임의제출의 동기가 된 혐의와 관련된 정보를 선별하여야 한다는 취지로 판시하고 있습니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결).
현행 수사준칙도 현장 또는 매체 소재지에서 범죄사실 관련 전자정보의 범위를 정해 출력·복제하는 방식을 우선하도록 하고, 전체 복제본 반출과 원본 반출을 각각 더 엄격한 예외로 둡니다.
2. 압수수색영장에 휴대전화가 적혀 있으면 어디까지 볼 수 있나
영장에는 압수할 물건, 수색할 장소와 범죄사실 등이 특정되어야 합니다. 휴대전화가 영장에 기재되어 있더라도 사진·문자·음성·앱·원격계정 전부를 압수할 수 있는지는 영장의 구체적인 문언에 따라 판단하여야 합니다. 관련성을 판단할 때에도 영장에 적힌 혐의의 내용, 수사 대상과 경위, 집행 당시 수사기관이 알았거나 알 수 있었던 사정을 살펴야 합니다.
대법원은 압수수색영장에 기재된 혐의와 압수한 증거 사이의 객관적 관련성, 영장 대상자와 피의자 사이의 인적 관련성을 요구하고 있습니다. 직접증거뿐 아니라 범행의 동기·경위·수단·방법·시간·장소를 증명하는 간접증거나 정황증거도 압수 대상이 될 수 있으나, 구체적·개별적 연관관계가 인정되어야 한다는 취지입니다.
허위사실공표 혐의로 압수한 휴대전화 자료를 선거운동 관련 금품제공 사건의 증거로 사용한 사안에서는, 금품제공이 문제 된 게시행위의 동기와 경위를 뒷받침하고 선거운동·페이스북 이용·시기에서도 연관성이 있다는 사정을 들어 관련성을 인정하였습니다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결).
같은 종류의 범죄이거나 같은 사람의 휴대전화에서 발견되었다는 이유만으로 탐색 범위가 넓어지는 것은 아닙니다. 해당 파일이 최초 혐의의 어떤 사실을 증명하는지 구체적으로 확인하여야 합니다.
3. 현장 선별이 원칙이고, 이미징·반출은 왜 예외인가
대법원은 전자정보 압수수색의 경우 원칙적으로 현장에서 혐의와 관련된 부분만 출력하거나 복제하여야 한다고 판시하였습니다. 현장 선별이 불가능하거나 현저히 곤란하고, 영장에 그러한 반출 방식이 기재되어 있으며 실제로 그 사정이 발생한 경우에 한하여 저장매체나 이미지 파일의 외부 반출이 예외적으로 허용된다는 취지입니다. 반출 후 관련 전자정보를 탐색하고 출력·복제하는 과정도 압수수색영장 집행의 일부에 해당하므로, 그 단계에서도 참여권 보장과 무관정보의 임의복제 방지 등 절차를 지켜야 합니다(대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정).
수사기관 사무실에서 분석한다는 사정만으로 영장집행이 끝나거나 탐색 범위가 확대되는 것은 아닙니다. 원본 반출, 이미지 생성, 탐색·선별, 출력·복제가 어떠한 순서로 진행되었는지와 각 단계에서 참여기회가 보장되었는지를 함께 살펴야 합니다.
대법원은 휴대전화의 전자정보를 엑셀·PDF 파일로 생성·보관한 사안에서도 같은 원칙을 적용하였습니다. 장물취득·도박장소개설 혐의로 확보한 휴대전화에서 애플리케이션, 연락처, 통화·메시지·검색·사진 등에 관한 정보를 관련성 구분 없이 파일로 생성·저장한 뒤 별건 사무장병원 사건에 사용한 사안입니다. 대법원은 관련 정보의 선별 없이 전자정보를 복제·보관한 절차의 위법을 인정하였습니다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결).
이 판결에서 문제 된 것은 엑셀이나 PDF라는 파일 형식 자체가 아닙니다. 압수 범위에 해당하는 정보를 선별하였는지, 무관정보를 계속 보관하고 별건 수사에 사용하였는지가 판단의 대상이었습니다.
4. 임의제출의 범위는 어떻게 정해지는가
형사소송법 제218조는 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있도록 정하고 있습니다. 임의제출은 제출자의 의사에 따라 점유를 취득한다는 점에서 영장에 의한 압수와 다르지만, 범죄수사를 위한 압수라는 성격은 같습니다. 제출자의 의사를 확인하고 전자정보의 압수 범위를 특정하는 절차가 필요한 이유입니다.
휴대전화 임의제출서에 서명하였다는 사실만으로 사진첩 전체, 삭제파일 전체, 모든 클라우드 자료까지 제출하였다고 단정할 수는 없습니다. 어느 혐의와 관련하여 어떤 기기·파일·폴더·계정을 제출하려 하였는지, 외부 반출과 복제·복구에 관한 설명은 무엇이었는지 등을 확인하여야 합니다. 정형화된 문구가 없다고 곧바로 무효가 되는 것은 아니지만, 제출 범위가 불명확하다는 사정을 전자정보 전부를 제출한 것으로 해석해서도 안 됩니다.
제출자가 자유로운 의사로 특정 전자정보와 제출 범위를 분명히 정하였다면 그 의사 역시 판단의 기초가 됩니다. 임의제출의 범위가 언제나 최초 신고된 파일 한 개에 한정되는 것은 아닙니다. 제출 범위가 실제로 특정되었는지, 제출자가 그 의미를 이해하였는지, 해당 정보에 관한 처분권이 있는지를 함께 살펴야 합니다. 제3자의 포괄적 동의와 본인의 명확한 제출 의사는 구별하여야 합니다.
대법원은 세금계산서 관련 혐의로 수사받던 사람이 임의제출한 휴대전화에서 전자정보의 제출 범위를 확인하지 않은 채, 1차 포렌식에 이어 모든 자료를 대상으로 2차 포렌식을 실시한 사안을 판단하였습니다. 수사기관은 제출자를 기소한 뒤에도 복제본의 통화녹음을 탐색하고 녹취서를 작성한 다음 공무상비밀누설 사건의 영장을 받았습니다. 대법원은 제출 범위가 불명확한 경우 원래 혐의와 관련되고 최소한의 증명가치가 있는 정보로 압수 대상이 제한되며, 절차가 종료된 뒤 무관정보를 재탐색한 위법이 사후 영장으로 치유되지 않는다고 판시하였습니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결).
[대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결]
수사기관은 하드카피나 이미징 등(이하 ‘복제본’이라 한다)에 담긴 전자정보를 탐색하여 혐의사실과 관련된 정보(이하 ‘유관정보’라 한다)를 선별하여 출력하거나 다른 저장매체에 저장하는 등으로 압수를 완료하면 혐의사실과 관련 없는 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 삭제·폐기하여야 한다. 수사기관이 새로운 범죄 혐의의 수사를 위하여 무관정보가 남아 있는 복제본을 열람하는 것은 압수·수색영장으로 압수되지 않은 전자정보를 영장 없이 수색하는 것과 다르지 않다. 따라서 복제본은 더 이상 수사기관의 탐색, 복제 또는 출력 대상이 될 수 없으며, 수사기관은 새로운 범죄혐의의 수사를 위하여 필요한 경우에도 기존 압수·수색 과정에서 출력하거나 복제한 유관정보의 결과물을 열람할 수 있을 뿐이다. 사후에 법원으로부터 복제본을 대상으로 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도, 이는 압수·수색절차가 종료됨에 따라 당연히 삭제·폐기되었어야 할 전자정보를 대상으로 한 것으로 위법하다.
5. ‘자발적으로 냈다’는 점은 누가 어떻게 증명하나
임의제출에서 확인할 것은 서류의 명칭뿐 아니라 실제 제출이 자발적이었는지입니다. 임의성에 다툼이 있는 경우 피고인이 먼저 강제성을 증명하여야 하는 것은 아닙니다. 검사가 임의성에 관한 의문을 해소하여야 합니다. 현행범 체포 장소에서도 임의제출물 압수는 가능하지만, 그 가능성과 실제 제출의 자발성은 별도로 판단합니다.
대법원은 불법촬영 사건에서 목격자에게 휴대전화를 빼앗긴 후 체포·연행되어 일부 혐의를 부인하던 피고인의 제출 경위를 엄격하게 심사하였습니다. 피고인이 변호인의 조력을 받지 못하였고, 수사기관이 임의제출의 의미·절차와 제출 후 임의로 돌려받을 수 없다는 효과를 고지하였다는 자료도 없었습니다. 대법원은 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였다고 보아 휴대전화와 저장 전자정보의 증거능력을 부정하였습니다(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결).
[대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결]
피고인이 자신의 휴대전화 카메라를 이용하여 총 9회에 걸쳐 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자 4명의 신체를 그들의 의사에 반하여 촬영하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 공소사실과 관련하여, 수사기관이 피고인을 현행범으로 체포할 당시 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화의 증거능력이 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 볼 때, 휴대전화 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였으므로 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없다고 한 사례
반면 대법원은 변호인을 선임한 피고인이 범행을 시인하면서 직접 휴대전화를 검색하여 범행 일시·장소를 특정하고, 이후 제출 의사를 밝혔으며 임의제출서와 압수증명서·목록 등이 작성·교부된 사안에서는 그 전체 경위를 충분히 심리하여야 한다고 판시하였습니다. 제출의 임의성을 부정한 원심을 파기하였습니다(대법원 2023. 6. 1. 선고 2020도2480 판결).
서명이나 무인이 있다는 이유만으로 모든 전자정보의 제출 범위나 이후 포렌식 참여권 포기까지 확정되는 것은 아닙니다. 해당 서류는 고지 내용, 제출자의 인식, 실제 제출 경위를 확인하는 자료로 검토하여야 합니다.
6. 카촬죄 사건에서 다른 촬영물은 언제 관련성이 인정되나
카메라등이용촬영 사건에서는 같은 유형의 사진·동영상이 상습성, 성적 기호나 경향성, 범행 수법, 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 간접증거가 될 수 있습니다. 이러한 사정 때문에 관련성이 비교적 넓게 인정될 여지는 있으나, 불법촬영 혐의가 있다는 이유로 모든 성적 파일을 탐색할 수 있는 것은 아닙니다.
대법원은 피고인이 제출한 휴대전화에서 신고된 범행보다 두 달 남짓 전부터 촬영된 영상들이 발견된 사안에서, 동일한 기기와 공공장소, 유사한 촬영방식, 시간적 근접성 등을 종합하여 관련성을 인정하였습니다. 경찰이 피고인이 있는 자리에서 휴대전화를 탐색하였고 피고인이 이후 제시된 영상의 촬영시각·장소를 구체적으로 진술한 사정 등을 들어, 상세목록이 교부되지 않았더라도 절차상 권리가 실질적으로 침해되지는 않았다고 판단하였습니다(대법원 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결).
대법원은 한 휴대전화에 약 2년 동안 축적된 여성 촬영물 중 일부가 문제 된 사안에서도, 같은 기기에서 지속된 촬영 양태와 상습성·경향성의 의심 등을 고려하여 관련성을 인정하였습니다(대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결).
위 판결이 ‘2년 이내의 영상이면 관련성이 있다’는 시간 기준을 정한 것은 아닙니다. 시간적 간격 외에도 촬영 수법·장소·기기·파일 유형과 제출 경위를 함께 살펴야 합니다.
반면 대법원은 피해자가 피고인의 휴대전화 두 대를 제출한 사건에서, 해당 피해자에 대한 촬영 혐의와 다른 휴대전화에 저장된 약 1년 전 다른 피해자들의 영상 사이에는 구체적·개별적 관련성이 부족하다고 판단하였습니다. 피해자·촬영시점·사용기기가 다른 사안에서 동종 범죄라는 이유만으로 관련성을 인정할 수 없다고 보았습니다. 영장 없이 취득한 영상을 나중에 영장으로 압수하거나 공판에서 증거동의를 받았다는 사정만으로 선행 위법이 치유되지 않는다는 판단도 하였습니다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결).
[대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결]
피고인이 2014. 12. 11. 피해자 갑을 상대로 저지른 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2014년 범행’이라 한다)에 대하여 갑이 즉시 피해 사실을 경찰에 신고하면서 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유의 휴대전화 2대에 피고인이 촬영한 동영상과 사진이 저장되어 있다는 취지로 말하고 이를 범행의 증거물로 임의제출하였는데, 경찰이 이를 압수한 다음 그 안에 저장된 전자정보를 탐색하다가 갑을 촬영한 휴대전화가 아닌 다른 휴대전화에서 피고인이 2013. 12.경 피해자 을, 병을 상대로 저지른 같은 법 위반(카메라등이용촬영) 범행(이하 ‘2013년 범행’이라 한다)을 발견하고 그에 관한 동영상·사진 등을 영장 없이 복제한 CD를 증거로 제출한 사안에서, 갑은 경찰에 피고인의 휴대전화를 증거물로 제출할 당시 그 안에 수록된 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고, 담당 경찰관들도 제출자로부터 그에 관한 확인절차를 거치지 않은 이상 휴대전화에 담긴 전자정보의 제출 범위에 관한 제출자의 의사가 명확하지 않거나 이를 알 수 없는 경우에 해당하므로, 휴대전화에 담긴 전자정보 중 임의제출을 통해 적법하게 압수된 범위는 임의제출 및 압수의 동기가 된 피고인의 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계가 있는 전자정보로 제한적으로 해석하는 것이 타당하고, 이에 비추어 볼 때 범죄발생 시점 사이에 상당한 간격이 있고 피해자 및 범행에 이용한 휴대전화도 전혀 다른 피고인의 2013년 범행에 관한 동영상은 임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실(2014년 범행)과 구체적·개별적 연관관계 있는 전자정보로 보기 어려워 수사기관이 사전영장 없이 이를 취득한 이상 증거능력이 없고, 사후에 압수·수색영장을 받아 압수절차가 진행되었더라도 달리 볼 수 없다는 이유로, 피고인의 2013년 범행을 무죄로 판단한 원심의 결론이 정당하다고 한 사례.
관련성이 인정되더라도 수집 절차가 적법한지는 별도로 판단하여야 합니다. 대법원은 화장실 촬영미수 혐의와 다른 날짜의 치마 속 촬영영상 사이에 동일한 범행 양태와 시간적 근접성이 있어 객관적 관련성을 인정하면서도, 탐색·복제·출력 과정에서 피고인의 참여권이 보장되지 않았다는 이유로 영상의 증거능력을 부정하였습니다(대법원 2021. 12. 30. 선고 2019도10309 판결).
대법원은 최초 영장에 따른 포렌식에서 발견한 동영상 2개와, 이후 별도 영장으로 압수한 추가 동영상을 구분하여 판단한 바도 있습니다. 최초 포렌식에서는 신고된 피해자들의 신체를 촬영한 파일이 발견되지 않았으나, 같은 날 약 1시간 뒤 같은 휴대전화로 다른 공중화장실에서 촬영한 동영상 2개가 발견되었습니다. 피고인이 변기를 밟고 올라서는 모습 등이 담긴 영상입니다. 대법원은 촬영시점·기기·장소의 공통점, 범행의 중간 과정이라는 성격과 피해자 진술을 보강하는 가치를 들어 최초 혐의와의 관련성을 인정하였습니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2024도1881 판결).
그 뒤 수사기관은 여죄 수사를 위한 제2차 영장을 발부받아 변호인 참여하에 다른 추가 동영상을 선별·압수하였습니다. 대법원은 추가 동영상에 관하여는 제2차 영장에 따른 별도의 압수 절차가 있었다는 점을 판단 근거로 삼았습니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2024도1881 판결).
처음 발견된 영상의 관련성과 추가 영상에 대한 별도 영장집행을 구별하여야 합니다. 나중에 영장을 발부받았기 때문에 앞서 발견한 영상의 관련성이 생긴 것은 아닙니다.
소지 사건에서도 관련성은 구체적인 사정에 따라 판단합니다. 대법원은 불법촬영물 소지·유포 혐의로 발부된 영장에 아동성착취물 관련 전자정보가 기재되어 있었던 사안에서, 같은 하드디스크에 인터넷의 불법 성적 영상물을 내려받아 보관한 방식, 계속범으로서 겹치는 범행기간, 파일의 성격과 영장 문언을 종합하여 관련성을 인정하였습니다(대법원 2025. 6. 12. 선고 2023도11395 판결).
두 종류의 파일을 내려받은 시점에 약 1년 4개월의 차이가 있었다는 사정만으로 관련성이 부정되지는 않았습니다. 다만 영장에 기재되지 않은 이질적인 파일까지 당연히 탐색할 수 있다는 취지로 확대하여 해석해서는 안 됩니다.
7. 피해자·연인·가족이 휴대폰을 제출하면 누가 참여권을 가지나
제3자가 기기를 제출하였다고 해서 실제 사용자나 관리자의 절차상 지위가 사라지는 것은 아닙니다. 단순한 명의나 과거 사용 이력보다는 압수 당시 또는 그에 가까운 시점에 누가 기기를 현실적으로 지배·관리하였고, 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하였는지가 중요합니다.
대법원은 피고인이 분실한 휴대전화가 피해자에게 넘어가 임의제출된 사안에서, 피고인이 분실 직전까지 기기와 전자정보를 현실적으로 지배·관리하였고 이를 양도하거나 포기하지 않았다는 점을 들어 피고인의 참여권을 인정하였습니다. 피해자에게만 참여포기서를 받은 채 삭제정보를 복원·탐색한 절차는 위법하며, 약 9개월 후 영장을 발부받아 다시 포렌식하였다는 사정만으로 최초 위법과의 인과관계가 끊어진 것은 아니라고 판단하였습니다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결).
제3자가 피의자 소유·관리의 기기를 제출하는 경우에는 제출자 자신에게 전자정보 전반의 처분권이 있는지, 피의자가 그 범위의 제출에 동의하였다고 볼 특별한 사정이 있는지도 살펴야 합니다. 이러한 사정 없이 제3자가 모든 자료를 제출한다고 말하였다는 이유만으로 기기 전체를 무제한 탐색할 수는 없습니다.
대법원은 의사능력이 있는 미성년자들이 사용하던 휴대전화를 아버지가 경찰의 요청에 따라 받아 제출한 사안에서도, 친권자에게 영장을 제시하고 참여기회를 부여하였다는 사정만으로 자녀 본인의 절차상 권리가 보장되었다고 볼 수 없다고 판시하였습니다. 수사기관이 사인을 이용하여 실제 사용자에게서 기기를 취거·전달받은 경위에 비추어 강제처분으로 평가한 사안입니다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결).
[대법원 2024. 12. 24. 선고 2022도2071 판결]
피고인들은 경찰에 이 사건 휴대전화를 제출할 당시 이를 현실적으로 지배 · 관리하고 있었다고 보인다. 경찰은 위와 같은 경위로 이 사건 휴대전화를 압수함에 있어 '처분을 받는 자'로서 이 사건 영장 집행에 참여할 능력이 충분하였다고 보이는 피고인들에게 영장을 제시하였어야 하고, D이 친권자의 지위에서 피고인들의 이익을 위하여 영장을 제시받았다고 하더라도 달리 볼 수 없다. 그럼에도 경찰은 이 사건 휴대전화를 압수하면서 피고인들에게 이 사건 영장을 제시하지 않았다. 그 압수절차에는 구 형사소송법 제219조, 제118조를 위반하여 영장을 제시하지 아니한 위법이 있다.
가족관계가 있다는 사실만으로 실제 사용자의 영장 제시·참여권을 대신할 수 있는 것은 아닙니다. 제출자의 지위와 기기 취득 경위를 구체적으로 확인하여야 합니다.
8. 원본 기기 제출과 제3자 복제본 제출은 왜 달리 보나
피해자나 제3자가 자신의 USB·휴대전화에 이미 복제해 둔 파일을 제출한 경우는 피의자의 원본 기기 자체를 제출한 경우와 구별됩니다.
대법원은 피해자들이 피고인의 원본 USB에 저장된 일부 파일을 자신들의 USB에 복제하여 제출한 사안에서, 특별한 사정이 없는 한 직접 제출된 USB를 현실적으로 지배·관리하는 피해자들에게 참여기회를 부여하는 것으로 충분하다고 판단하였습니다. 원본 전자정보의 관리처분권자라는 이유만으로 피고인에게도 당연히 참여권이 인정되는 것은 아니라는 취지입니다(대법원 2024. 12. 24. 선고 2023도3626 판결).
대법원은 교제 상대방이 피고인의 원본 PC와, 그 안의 파일 22개를 자신의 USB에 선별·복제한 자료를 함께 제출한 사안에서도 두 매체를 구분하였습니다. 원본 PC와 그 안의 전자정보는 피고인의 참여권이 보장되지 않았으므로 증거능력을 인정할 수 없다는 원심 판단을 수긍하였습니다. 상대방 소유·관리의 USB에 관하여는 제출자가 참여하지 않겠다는 의사를 표시하고 상세목록을 교부받은 사정을 들어, 피고인에게 참여기회를 부여하지 않았다는 이유만으로 복제 파일을 위법수집증거로 볼 수는 없다고 판단하였습니다(대법원 2025. 10. 16. 선고 2025도1549 판결).
이 판례들은 사인이 원본에 접근하여 복제한 행위 자체가 언제나 적법하다고 판단한 것은 아닙니다. 수사기관이 복제 매체를 제출받는 과정에서 누구에게 참여권을 보장하여야 하는지를 판단하였습니다. 원본 소유자의 참여를 의도적으로 배제하려고 원본 대신 복제본만 제출하는 등 현저히 부당한 특별사정이 있다면 결론이 달라질 수 있습니다.
9. 포렌식 참여권은 언제, 누구에게 보장되어야 하나
참여권은 휴대전화가 수사기관에 넘어가는 순간에만 문제 되는 것이 아닙니다. 기기를 반출한 뒤 압수할 전자정보를 탐색·선별하고 출력·복제하는 단계에서도 보장되어야 합니다.
대법원은 영장의 첫 장과 혐의 부분만 보여 주고 압수 대상·방법을 제한한 나머지 부분을 확인할 수 없게 한 사안에서, 피압수자가 영장의 필요적 기재사항과 그에 관한 제한을 충분히 알 수 있도록 영장을 제시하여야 한다고 판시하였습니다. 이 사건에서는 이후 전자정보를 탐색·출력하는 과정의 참여기회와 목록교부도 문제 되었습니다. 관련 정보만 출력하였다는 사정으로 이러한 절차 위반이 정당화되는 것은 아닙니다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결).
대법원은 피압수자가 체포되어 있다는 이유만으로 사전통지나 참여가 불가능하거나 불필요하다고 볼 수 없다는 취지로도 판시하였습니다. 통지를 받았다면 변호인을 선임하거나 참여시킬 수 있었는지를 살펴야 하고, 참여하지 않겠다는 의사는 명시적으로 확인되어야 합니다. 현장 선별 대신 외부 반출·복제를 할 필요가 있었다는 사정도 구체적으로 뒷받침되어야 합니다(대법원 2022. 7. 14. 자 2019모2584 결정).
변호인의 참여권도 따로 살펴야 합니다. 대법원은 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이므로, 피압수자가 참여하지 않겠다는 의사를 밝혔더라도 특별한 사정이 없는 한 선임된 변호인에게 별도로 일시·장소를 통지하여 참여기회를 보장하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결).
[대법원 2020. 11. 26. 선고 2020도10729 판결]
형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다.
대법원은 피고인이 실제로 전자정보 탐색·복제에 참여한 경우에도 변호인에 대한 별도의 통지의무가 원칙적으로 존재한다고 확인하였습니다. 다만 해당 사안에서는 피고인의 참여 아래 무관정보의 복제를 통제할 수 있었던 사정 등을 종합하여, 통지 누락이 위법하더라도 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 판단하였습니다(대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결).
위와 같은 예외 판단을 변호인에 대한 통지를 생략하여도 된다는 일반적인 기준으로 받아들여서는 안 됩니다. 통지의무 위반 여부와 그 위반이 증거능력에 미치는 영향은 구분하여 검토하여야 합니다.
10. 삭제파일 복구·복호화에도 참여권이 보장된다
대법원은 손상·삭제 파일의 복구, 암호화 데이터의 탐지·복호화 등이 이루어지는 디지털 증거분석도 전자정보 압수수색의 일환이라고 판시하였습니다. 이 과정 역시 압수할 전자정보의 내용과 범위를 구체화하고, 무관정보 노출이나 전자정보의 왜곡·훼손 위험이 생기는 단계이므로 참여권을 보장하여야 한다는 취지입니다(대법원 2026. 10. 16. 자 2024모418 결정).
해당 사건에서 피의자는 압수수색 전 과정에 참여하겠다는 의사를 거듭 밝혔으나 분석 단계에서 배제되었습니다. 통상적인 프로그램으로도 열람할 수 있는 형태로 전자정보가 추출·제공되었다는 사정도 있었습니다. 대법원은 참여권 배제가 압수수색 전체를 위법하게 할 정도로 중대하다고 판단하여 원심결정을 파기환송하였습니다(대법원 2026. 10. 16. 자 2024모418 결정).
이 결정은 압수처분 취소를 구하는 준항고의 재항고 사건입니다. 참여 방식과 절차 위반의 효과를 판단할 때에는 분석 내용, 참여 의사, 통지 경위와 정보 노출 위험을 살펴야 합니다. 기술적 준비과정이라는 설명만으로 참여권을 생략할 수 있다는 취지는 아닙니다.
이미 관련 정보의 선별과 적법한 압수를 마친 경우는 구별됩니다. 대법원은 현장에서 범죄혐의와 관련된 정보를 선별하여 생성한 이미지 파일 자체를 적법하게 압수하였다면, 그 뒤 압수된 이미지 파일을 분석하는 과정까지 다시 참여기회를 보장하여야 하는 것은 아니라고 판시하였습니다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결).
아직 압수할 정보를 선별하기 위한 절차가 진행 중인지, 선별·압수가 끝난 결과물을 분석하는 단계인지를 확인하여야 합니다. 삭제파일이 복구되었다는 사실이 촬영의 고의, 소지나 촬영시점을 곧바로 증명하는 것도 아닙니다. 복구 결과가 직접 보여 주는 사실과 적법한 취득 여부, 촬영·저장·지배의 주체 및 인식은 각각 검토할 사항입니다.
11. 전자정보 상세목록에는 무엇이 특정되어야 하나
압수목록은 실제로 무엇이 압수되었는지를 확인하고 준항고 등 권리구제 절차를 진행하는 기초자료입니다. 전자정보의 경우 기기 이름만으로는 압수된 개별 정보를 알기 어려우므로 파일 명세가 특정된 상세목록이 필요합니다. 종이뿐 아니라 전자파일이나 이메일 방식의 교부도 가능합니다.
대법원은 휴대전화의 전자정보 전체를 하나의 압축파일로 보관하고 그 압축파일 이름만 적은 문서를 상세목록으로 교부한 사안에서, 이러한 방식으로는 압수된 정보와 무관정보의 구분을 알 수 없다고 판단하였습니다. 혐의 관련성을 구분하지 않고 전체 정보를 복제한 채 선별·삭제 등 조치도 하지 않은 해당 사안에서는 파일 전체에 대한 압수를 취소하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정).
다만 대법원은 관련 정보를 선별하였으나 기술적인 문제로 전체 정보를 하나의 파일 등으로 저장할 수밖에 없는 경우에는, 목록에 실제 압수 대상인 전자정보 부분을 구체적으로 특정하고 전체 파일을 보관할 수밖에 없는 사정을 덧붙이는 등의 방법을 취할 수 있다고 보았습니다(대법원 2022. 1. 14. 자 2021모1586 결정).
이는 무관정보를 제한 없이 보관하거나 재탐색하여도 된다는 뜻이 아닙니다. 관련 정보의 선별이 이루어졌는지와 보관의 기술적 필요성, 압수 대상의 특정이 전제되어야 합니다.
상세목록이 교부되지 않았다는 이유만으로 모든 경우에 증거능력이 부정되는 것도 아닙니다. 앞서 살펴본 임의제출 사건들에서는 탐색 참여, 제시된 영상의 확인과 진술 경위 등을 고려하여 절차상 권리가 실질적으로 침해되지 않았다고 판단한 경우도 있었습니다. 목록교부의무의 존재와 그 위반이 증거능력에 미치는 영향은 구분하여야 합니다.
파일경로·크기·생성시각·해시값을 모두 기재하여야 한다는 단일한 법정 양식이 위 판례들에서 제시된 것은 아닙니다. 다만 피압수자가 어떤 파일이 어느 범위에서 압수되었는지 식별하고 다툴 수 있을 정도의 특정성은 필요합니다. 영장, 압수조서, 상세목록, 분석결과보고서와 파일 추출 목록을 서로 대조하여야 하는 이유입니다.
12. 압수 범위 밖의 별건 증거를 발견했다면 추가 탐색을 멈춰야 한다
대법원은 적법하게 관련 전자정보를 탐색하던 중 기존 압수 범위 밖의 별도 범죄혐의에 관한 전자정보를 우연히 발견한 경우, 추가 탐색을 중단하고 별도의 압수수색영장을 발부받아야 한다고 판시하였습니다. 최초 압수수색이 종료되기 전 우연히 발견한 무관정보를 대상으로 한 판단입니다(대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정).
다른 범죄에 관한 파일이라고 해서 모두 탐색 중단의 대상이 되는 것은 아닙니다. 최초 혐의의 간접증거나 정황증거로서 구체적인 관련성이 인정되는 정보와, 기존 압수 범위를 벗어난 무관정보를 구별하여야 합니다. 별도 영장은 기존 영장의 단순한 연장이 아니므로 새로운 절차에서의 영장 제시, 참여기회와 목록교부도 검토하여야 합니다.
압수 범위 밖의 파일을 계속 재생·청취하고 복사·출력하여 영장 청구 자료를 만든 뒤 영장을 발부받는 방식으로 앞선 탐색의 위법이 당연히 해소되는 것은 아닙니다. 임의제출 사건에서도 제출 범위를 넘은 무관정보에 관하여 같은 문제가 발생합니다.
대법원은 휴대전화 이미지에서 청탁금지법 위반·공무상비밀누설 관련 녹음파일을 우연히 발견한 뒤 약 3개월 동안 서버에 보관하면서 계속 탐색·복제·출력한 사안에서, 관련 정보의 선별 후에도 무관정보를 보관하여 새로운 범죄 수사에 사용하는 행위는 영장 없는 수색과 다르지 않다고 판단하였습니다. 뒤늦게 발부받은 영장과 증거동의만으로 위법이 치유되지 않았고, 녹음파일을 기초로 얻은 진술 등 2차 증거도 인과관계가 단절되지 않았다고 보았습니다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결).
[대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결]
형사소송법 제308조의2에 따라 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결 등 참조). 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조).
13. 압수수색이 끝난 뒤 복제본을 다시 열 수 있나
관련 정보를 선별하여 출력·저장하고 압수를 마쳤다면, 무관정보가 섞인 전체 복제본을 보관하였다가 새 사건 수사에 사용해서는 안 됩니다.
대법원은 최초 영장으로 특정 피해자에 관한 전자정보를 선별·압수하고 목록을 교부한 뒤, 약 한 달 후 수사관의 컴퓨터에 남아 있던 복제본에서 다른 피해자 관련 정보를 다시 찾은 사안을 판단하였습니다. 대법원은 영장의 유효기간이 남아 있더라도 집행이 종료되면 그 영장은 목적을 달성하여 효력을 잃고, 종료 후의 복제본 재탐색은 영장 없는 수색에 해당한다고 판시하였습니다(대법원 2023. 10. 18. 선고 2023도8752 판결).
대법원은 성매매알선·성착취물 관련 휴대전화 사건에서도 같은 원칙을 확인하였습니다. 경찰은 다른 피해자에 관한 정보를 인지하고 탐색을 중단하였으나, 별도 영장 청구가 기각된 뒤에도 복제본을 보관하였습니다. 약 3개월 후 구속영장 신청과 보완수사 과정에서 복제본을 다시 탐색·선별·출력하고 나서 제3차 영장을 발부받았습니다. 대법원은 늦어도 기존 증거로 수사를 일단 마무리하고 구속영장을 신청한 무렵에는 최초 집행이 종료되었다고 보았고, 이후 삭제·폐기되었어야 할 복제본을 재탐색한 위법은 사후 영장으로 치유되지 않는다고 판단하였습니다(대법원 2026. 10. 1. 선고 2026도11005 판결).
여기서 3개월은 집행종료를 정하는 법정 기한이 아닙니다. 선별·출력·목록교부가 완료되었는지, 원본이 반환되었는지, 기소나 신병영장 청구가 있었는지, 실제로 집행이 계속되었다고 볼 자료가 있는지를 종합하여 판단합니다. 수사기관이 사본을 보유하고 있다는 사실만으로 영장집행이 계속되는 것은 아닙니다.
14. 사후 영장·증거동의·자백은 앞선 위법을 자동으로 고치지 못한다
형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 증거로 할 수 없다고 정하고 있습니다. 대법원은 모든 절차상 흠결에 대하여 기계적으로 증거를 배제하는 것은 아니지만, 절차조항의 취지, 위반의 내용·정도·경위와 회피 가능성, 법익 침해, 수사기관의 인식·의도, 위법과 증거수집의 관련성 등을 종합하여 예외를 판단하여야 한다고 판시하였습니다. 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고, 증거를 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려는 취지에 반하는 결과를 초래하는 예외적인 경우에 증거사용이 허용된다는 취지입니다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).
사후 영장이나 증거동의가 중대한 절차 위반을 당연히 치유하는 것은 아닙니다. 대법원은 소유자·소지자·보관자가 아닌 사람에게서 임의제출 형식으로 물건을 압수한 사안에서, 피고인이나 변호인이 공판에서 증거로 사용하는 데 동의하더라도 위법하게 수집한 압수물과 그 사진을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 판시하였습니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도10092 판결).
전자정보 사건에서도 대법원은 피고인에게 참여기회를 부여하지 않고 휴대전화 자료를 탐색·복제·출력하였으며 목록도 교부하지 않은 사안에서, 이후 영장을 발부받아 압수 절차를 진행하였더라도 위법성이 치유되지 않는다고 판단하였습니다(대법원 2022. 7. 28. 선고 2022도2960 판결).
대법원은 압수할 물건이 피해자를 촬영한 동영상·사진 파일로 한정된 불법촬영 영장 아래에서, 수사기관이 피고인과 변호인 사이의 통화녹음 및 포렌식 업체와의 통화녹음을 취득·보관한 사안도 판단하였습니다. 대법원은 영장 문언을 피압수자에게 불리하게 확대할 수 없고, 수개월 후 받은 영장과 증거동의만으로 위법이 치유되지 않는다고 판시하였습니다. 이를 기초로 얻은 법정자백과 수사보고 등도 2차 증거로서 증거능력을 검토하여야 한다고 보았습니다(대법원 2026. 2. 26. 선고 2025도4422 판결).
[대법원 2026. 2. 26. 선고 2025도4422 판결]
헌법에서 천명하는 변호인의 조력을 받을 권리의 목적과 실천적 의의 및 그 구체적 구현을 위한 ‘비밀보장’의 중요성, 변호사와 의뢰인 사이의 비밀보호 범위 등에 관하여 명문으로 정한 형사소송법 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면, 피의자·피고인과 변호인 사이에 생성된 형사사건에 관한 법률자문 서류 등에 대한 압수는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해할 소지가 있으므로, 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다. 다만 피의자·피고인이 피압수자인 변호인에 대한 법률자문 서류 등의 압수를 승낙한 경우, 변호인이 피의자·피고인과 공범관계에 있거나 피의자·피고인의 범죄 기타 위법행위에 관여한 경우 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 예외적으로 법률자문 서류 등에 대한 압수가 허용된다. 중대한 공익상 필요가 있는지 여부는 범죄 혐의의 중대성, 압수물의 증거가치 및 중요성, 압수로 인한 변호인의 조력을 받을 권리의 침해 정도 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 한다. 따라서 예외적으로 압수가 허용되는 경우가 아님에도 수사기관이 위와 같은 법률자문 서류 등을 압수하는 행위는 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 등을 침해하여 위법한 압수가 된다.
변호인과의 형사사건 상담 내용은 방어권과 상담의 비밀보장에도 관련됩니다. 파일이 발견되었다는 사실뿐 아니라 영장에 기재된 압수 대상에 포함되는지, 어떤 경위로 보관·사용되었는지를 따로 살펴야 합니다.
15. 클라우드·로그인 계정은 휴대폰 내부와 같은가
휴대전화에 계정이 로그인되어 있다는 이유만으로 원격 클라우드 전체를 휴대전화 내부 저장공간과 동일하게 취급할 수는 없습니다.
대법원은 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부된 영장에 따라, 적법하게 취득한 아이디·비밀번호로 통상적인 방식의 접속을 하고 영장에 기재된 수색장소의 컴퓨터에 내려받거나 현출된 이메일 중 관련 부분을 압수수색하는 것은 허용된다고 판시하였습니다. 이 법리는 원격 서버가 국외에 있다는 사정만으로 달라지지 않는다고 보았습니다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도9747 판결).
그러나 대법원은 현장 기기의 저장매체에 있는 불법촬영 사진·동영상만 압수 대상으로 기재된 영장으로, 자동 로그인된 구글 클라우드에서 파일을 내려받은 사안에서는 위법을 인정하였습니다. 현장 기기와 원격 서버는 소재지·관리자·저장용량, 압수 방식과 기본권 침해의 정도가 다르므로, 원격 서버의 전자정보는 영장의 압수할 물건에 별도로 특정되어 있어야 한다는 취지입니다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2022도1452 판결).
자동 로그인은 인증이 이루어져 있는 기술적 상태입니다. 그 사실이 영장의 압수 범위를 대신 정하는 것은 아닙니다.
임의제출에서도 같은 구별이 필요합니다. 대법원은 피의자가 휴대전화 내부 정보와 별도로 원격 클라우드의 자료까지 제출하겠다는 의사로 아이디·비밀번호를 자발적으로 제공한 경우, 그 클라우드 전자정보도 임의제출한 것으로 볼 수 있다고 판시하였습니다(대법원 2021. 7. 29. 선고 2020도14654 판결).
클라우드 자료를 제출하려는 의사가 확인되어야 한다는 취지이며, 아이디·비밀번호를 직접 제공하는 것만이 유일한 제출 방식이라는 뜻은 아닙니다. 휴대전화 잠금 비밀번호를 알려 준 행위와 원격 저장소의 자료까지 제출하겠다는 의사로 계정정보를 제공한 행위는 구별하여야 합니다.
16. 해시값·이미징·메타데이터는 무엇을 증명하나
해시값은 원본과 복제본 등의 데이터가 동일하게 유지되었는지를 확인하는 데 사용됩니다. 대법원은 원본의 봉인, 참여 아래 이루어진 봉인해제·재봉인, 원본과 이미지 파일의 해시값 일치, 법원의 검증 등을 종합하여 동일성과 무결성을 인정하였습니다. 다만 출력문건을 그 내용이 진실하다는 증거로 사용할 때에는 전문법칙과 진정성립 문제도 별도로 검토하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결).
대법원은 해시값 확인서면에 의한 증명이 원칙적인 방법이지만, 그 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 압수·봉인·이미징 과정에 참여한 수사관·전문가의 증언이나 법원의 원본·출력문건 대조 등으로도 동일성과 무결성을 인정할 수 있다고 판시하였습니다(대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결).
실제 기록에서는 쓰기방지 조치, 봉인과 해제, 보관·이전 경위, 법정에서의 대조 여부 등을 확인할 필요가 있습니다. 수사기관이 보관한 이후 접속 흔적 등 변경 가능성을 의심할 만한 사정이 있다면 그 경위도 설명되어야 합니다.
해시값이 일치한다는 사실만으로 해당 파일을 적법하게 취득하였는지, 카촬 혐의와 관련되는지, 파일 내용이 진실인지 또는 누가 촬영·저장·전송하였는지까지 증명되는 것은 아닙니다.
17. 실제 기록에서 무엇을 시간순으로 확인해야 하나
지하철 촬영 신고 후 휴대전화를 제출하거나 압수당하였고, 포렌식에서 다른 날짜의 영상·음성파일·클라우드 자료가 발견된 경우를 생각해 볼 수 있습니다. 이때에는 영장·조서·목록을 대조하여 압수와 분석 과정을 시간순으로 확인하는 것이 필요합니다.
영장에 의한 압수라면 범죄사실, 압수할 물건, 기기·계정·파일 유형·기간, 수색 장소와 방법의 제한을 확인합니다. 임의제출이라면 누가 어느 혐의와 관련하여 무엇을 제출하려 하였는지, 제출의 의미와 반환에 관한 효과를 설명받았는지 살펴야 합니다. 제3자가 제출한 경우에는 피의자의 원본 기기인지, 제출자 자신의 복제 매체인지, 당시 누가 현실적으로 지배·관리하였는지도 확인할 사항입니다.
집행 과정에서는 영장 제시·사본교부, 사전 참여통지, 피의자·실질적 피압수자·변호인의 참여 또는 명시적 불참 의사, 원본 반출·봉인·인계 경위를 확인합니다. 이미지 생성, 분석, 복호화와 삭제파일 복구의 시작·종료 시점도 살펴야 합니다. 파일이 처음 발견된 시각과 실제 재생·복제·출력 시각은 탐색 중단의무나 집행종료 여부를 판단하는 데 중요한 자료가 됩니다.
압수 결과를 확인할 때에는 최종 상세목록, 파일 식별정보, 해시 확인서와 작업기록, 무관정보의 삭제·폐기·반환 여부 및 원본 환부 시점을 대조합니다. 목록에 없는 정보가 이후 영장 청구나 피의자신문의 근거로 사용되었는지, 최초 사건의 관련 정보 선별이 끝난 뒤 복제본을 다시 탐색하였는지도 확인하여야 합니다.
절차상 문제가 확인되면 형사소송법 제417조의 준항고와 공판에서 제308조의2에 따른 증거능력 다툼을 구분하여 검토합니다. 준항고는 수사기관의 해당 압수처분 등에 대한 취소·변경을 구하는 절차이고, 공판에서의 증거배제 주장은 특정 파일과 그 파일을 단서로 얻은 진술 등을 유죄의 증거로 사용할 수 있는지를 다투는 문제입니다.
단순히 휴대전화 압수가 위법하다고 주장하는 데 그치지 않고, 어느 파일이 어떤 압수 범위를 벗어났는지, 어느 단계의 참여·목록 절차가 누락되었는지, 후속 증거와 어떻게 연결되는지를 특정하여야 합니다.
18. 결어
휴대전화를 제출받았다는 사실만으로 기기 안의 모든 전자정보에 대한 포렌식 동의가 되는 것은 아니며, 기기 확보와 전자정보 압수는 분리하여 판단해야 합니다.
영장 또는 임의제출의 범위, 혐의와의 구체적 관련성, 현장 선별 원칙과 예외적 이미징·반출, 참여권 및 상세목록 교부, 압수 종료 후 무관정보의 삭제·폐기와 복제본 재탐색 금지 등을 단계별로 검토해야 합니다.
절차 위반이 확인되면 그 위반의 내용과 정도, 권리 침해, 후속 증거와의 인과관계를 종합하여 증거능력에 미치는 영향을 별도로 판단해야 합니다.
실제 기록에서는 영장·조서·목록·작업기록을 시간순으로 대조하여 문제 된 파일과 압수 범위, 누락된 절차, 후속 증거와의 연결을 특정하는 것이 중요합니다. 준항고와 공판에서의 증거배제 주장은 구분하여 검토해야 합니다.
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