청소년 유사강간 처벌, 아청법 제7조 제2항은 왜 형법보다 하한이 3년 높을까 

같은 유사강간 행위인데 피해자가 19세 미만이라는 이유만으로 법정형의 하한이 2년에서 5년으로 올라가는 이유를 궁금해하시는 분이 많습니다. 형법 제297조의2와 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 아청법) 제7조 제2항은 행위 태양이 거의 같은데도 형의 하한이 3년이나 벌어지기 때문입니다. 이 차이는 단순한 가중이 아니라 집행유예 가능성, 부수처분, 신상정보 등록까지 사건의 결말을 통째로 바꿉니다. 이 글에서는 하한이 5년으로 설계된 구조, 두 조문이 갈리는 기준, 그리고 수사 단계에서 실제로 다툴 수 있는 지점을 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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형법 제297조의2와 아청법 제7조 제2항 — 같은 행위, 다른 하한

형법 제297조의2(유사강간)는 폭행 또는 협박으로 구강·항문 등 신체(성기는 제외)의 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처하도록 합니다. 성기를 질에 넣는 전형적인 강간(제297조)과 구별되는 이른바 구강·항문 성교와 손가락·도구 삽입을 별도 범죄로 떼어낸 조문입니다. 아청법 제7조 제2항은 이 두 가지 행위 유형을 문언까지 그대로 가져와 피해자가 아동·청소년인 경우 5년 이상의 유기징역으로 정하고 있습니다. 상한은 둘 다 유기징역의 일반 상한을 따르므로, 달라지는 것은 사실상 하한뿐입니다.

하한 차이는 이 한 조문에서만 나타나는 것이 아닙니다. 강간은 형법 제297조가 3년 이상의 유기징역인데 아청법 제7조 제1항은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 올라가고, 강제추행도 형법 제298조의 하한이 없는 구조(10년 이하 징역 또는 1,500만원 이하 벌금)에서 아청법 제7조 제3항은 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금으로 바뀝니다. 유사강간은 이 가운데서도 하한이 2년에서 5년으로 가장 크게 벌어지는 유형입니다. 피해자가 청소년이라는 사실 하나가 같은 행위를 전혀 다른 무게의 범죄로 바꾸는 셈입니다.

• 형법 제297조의2 — 폭행·협박 + 유사강간 행위, 2년 이상의 유기징역.

• 아청법 제7조 제2항 — 아동·청소년 대상 + 폭행·협박 + 같은 행위, 5년 이상의 유기징역.

• 아청법 제7조 제1항(강간) — 무기 또는 5년 이상의 징역, 형법 제297조의 3년 이상보다 높음.

• 아청법 제7조 제3항(강제추행) — 2년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금.

유사강간은 행위 유형이 아니라 피해자의 연령이 하한을 가른다 — 19세 미만이면 하한이 2년에서 5년으로 올라간다.

하한이 높아진 구조 — 피해자 연령대별로 겹겹이 쌓인 법정형

입법자가 하한을 올린 이유는 아동·청소년을 성적 자기결정권을 온전히 행사하기 어려운 보호 대상으로 보고, 같은 침해라도 피해의 중대성이 더 크다고 평가하기 때문입니다. 아청법은 제1조에서 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 사람을 처벌하고 피해 아동·청소년을 보호하는 것을 목적으로 하며, 제2조 제1호는 아동·청소년을 19세 미만의 사람으로 정의합니다. 그래서 피해자가 만 18세이든 만 15세이든 아청법 제7조 제2항이 적용되고 하한은 모두 5년으로 같습니다.

다만 피해자가 더 어리면 법정형은 한 단계 더 올라갑니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭처법) 제7조 제2항은 13세 미만의 사람에 대해 같은 유사강간 행위를 한 경우 7년 이상의 유기징역으로 정합니다. 한편 형법 제305조 제2항은 13세 이상 16세 미만의 사람에게 19세 이상의 자가 간음·추행한 경우 제297조의2의 예에 따르도록 하여 형법 기준으로는 2년 이상이 되지만, 피해자가 19세 미만의 아동·청소년이면 아청법 제7조가 적용되는 사건으로 의율되는 것이 실무입니다. 결국 피해자의 연령에 따라 형법 2년, 아청법 5년, 성폭처법 7년이라는 세 개의 층이 쌓여 있는 구조입니다.

여기서 실무상 중요한 것은 피해자의 연령을 어느 시점 기준으로 보느냐입니다. 연령은 범행 시점의 나이로 판단하므로, 수사 중 피해자가 생일이 지나 만 19세가 되었다고 해서 아청법 적용이 배제되지 않습니다. 반대로 범행 당시 피해자가 이미 19세 이상이었다면 피해자가 겉보기에 어려 보였다는 사정만으로 아청법이 적용되지는 않습니다. 따라서 사건 초기에 피해자의 생년월일과 범행일자부터 정확히 맞춰보는 것이 모든 방어의 출발점입니다.

성립요건 — 폭행·협박(제2항)과 위계·위력(제5항)의 갈림

제7조 제2항이 요구하는 수단은 폭행 또는 협박입니다. 폭행·협박은 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 유형력이나 해악의 고지를 뜻하고, 반드시 반항을 완전히 불가능하게 만들 정도일 필요는 없지만 피해자의 의사를 제압하거나 곤란하게 하는 정도에는 이르러야 합니다. 폭행·협박이 있었는지, 있었다면 그 정도가 어떠했는지는 피해자의 나이, 가해자와의 관계, 범행 장소와 시간, 가해자와 피해자의 체격 차이 등을 종합해 판단합니다. 청소년 사건에서는 피해자의 심리적 위축을 더 크게 고려하는 경향이 있어 같은 정황도 성인 사건보다 폭행·협박 인정 쪽으로 기울 수 있습니다.

폭행·협박이 인정되지 않더라도 안심할 수 없습니다. 같은 조 제5항은 위계 또는 위력으로 아동·청소년을 간음하거나 추행한 경우를 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌하도록 하고 있어, 상하관계나 지위를 이용한 사건은 이쪽으로 흘러갑니다. 다만 제5항이 직접 포섭하는 것은 간음과 추행이고, 유사강간 행위를 제2항의 5년 이상으로 처벌하려면 폭행·협박이 필요하다는 점에서 수사기관은 어느 조문으로 입건할지를 사건 초기에 고민하게 됩니다. 어느 조문으로 기소되느냐에 따라 같은 사실관계도 하한이 달라지므로, 공소장에 적힌 적용 법조와 범죄사실의 수단 부분은 반드시 정밀하게 대조해야 합니다.

• 제2항 — 폭행 또는 협박으로 유사강간 행위, 5년 이상의 유기징역.

• 제5항 — 위계 또는 위력으로 간음·추행, 제1항부터 제3항까지의 예에 따름.

• 제6항 — 제1항부터 제5항까지의 미수범도 처벌.

• 제7조의2 — 제7조의 죄를 범할 목적의 예비·음모는 3년 이하의 징역.

하한 5년이 실무에서 갖는 의미 — 집행유예의 문턱

하한이 5년이라는 것은 형량의 숫자 이상으로 집행유예 가능성에 직접 영향을 줍니다. 형법 제62조 제1항은 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에만 집행유예를 허용합니다. 그런데 법정형의 하한이 5년이면 아무 감경 없이는 선고형이 최소 5년이 되어 집행유예의 가능성이 법률상 닫혀 있습니다. 하한이 2년인 형법 제297조의2는 작량감경 없이도 선고형이 3년 이하로 내려올 여지가 있지만, 아청법 제7조 제2항은 반드시 감경을 거쳐야 그 범위에 들어갑니다.

법률상 감경의 가능성은 열려 있습니다. 형법 제53조의 작량감경은 법률상 감경과 함께 사용할 수 있고, 유기징역을 감경할 때는 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 그 형기의 2분의 1을 감경합니다. 따라서 하한 5년을 한 번 감경하면 처단형의 하한이 2년 6개월이 되어 2년 6개월 이상 3년 이하의 선고가 가능하고, 이 범위에서만 집행유예가 열립니다. 형법 제297조의2 사건은 같은 감경으로 하한이 1년이 되어 훨씬 넓은 폭의 선고가 가능한 것과 대비됩니다. 하한이 높을수록 감경 후에도 집행유예 범위가 좁아지는 이유입니다.

감경이 실제로 받아들여지려면 법원이 납득할 양형 사유가 쌓여야 합니다. 피해자와의 진지한 합의나 피해 회복, 진심 어린 반성과 재범 방지 노력, 초범 여부, 범행의 계획성 여부와 가해자의 연령·환경 등이 전형적인 자료입니다. 청소년 피해자 사건에서는 합의를 법정대리인(부모)과 하게 되는 경우가 대부분이고, 합의가 곧 공소권 소멸이나 처벌 불원으로 연결되지도 않는다는 점을 전제로 준비해야 합니다. 합의서가 있어도 감경 사유 중 하나일 뿐 형이 그대로 정해지지 않는다는 점이 이 유형의 가장 큰 특징입니다.

법정형 하한이 5년이면 집행유예의 문은 작량감경을 거쳐야 겨우 열린다 — 하한 3년 차이는 선고형 범위 전체를 옮겨 놓는다.

연령 인식과 고의 — 상대가 청소년인 줄 몰랐다는 주장

수사에서 가장 자주 다투어지는 쟁점은 상대방이 19세 미만이라는 사실을 알았는지입니다. 아청법 제7조의 죄는 피해자가 아동·청소년이라는 점이 구성요건 사실이므로, 이 사실에 대한 인식(고의)이 있어야 처벌됩니다. 확정적으로 알았을 필요까지는 없고, 청소년일 수 있다는 가능성을 인식하고 그래도 상관없다고 받아들인 미필적 고의만 있어도 고의가 인정됩니다. 그래서 단순히 모르고 있었다고 말하는 것만으로는 부족하고, 몰랐다고 볼 만한 객관적 정황이 뒷받침되어야 합니다.

법원은 연령 인식을 판단할 때 만나게 된 경위, 메신저·SNS 대화에 드러난 나이·학교·학년 관련 언급, 프로필 사진과 외모, 복장과 말투, 만난 장소와 시간대, 상대방이 나이를 속였는지 여부를 종합합니다. 상대가 먼저 성인이라고 밝히고 이를 믿을 만한 사정이 있었다면 고의가 부인되는 방향의 중요한 자료가 됩니다. 반대로 대화 중에 교복, 시험, 학교, 부모님 같은 단서가 있었다면 인식했거나 적어도 의심할 수 있었다고 판단될 위험이 큽니다. 휴대전화 대화 내역과 통화 기록은 수사기관이 포렌식으로 확보하는 경우가 많으므로, 자신에게 불리한 내용까지 포함해 사실관계를 사전에 정확히 파악해 두어야 합니다.

형 이외의 부담 — 이수명령·신상정보 등록·공개·고지

유죄가 확정되면 징역형 외에도 부수처분이 자동으로 따라붙습니다. 아청법 제21조 제2항은 아동·청소년대상 성범죄 유죄판결을 선고할 때 500시간의 범위에서 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램 이수명령을 병과하도록 하고, 실형이 선고되면 형기 내에 집행됩니다. 성폭처법 제42조 제1항은 이런 범죄로 유죄판결이 확정된 사람을 신상정보 등록대상자로 정하며, 등록기간은 제45조 제1항에 따라 선고형이 3년 초과 10년 이하의 징역이면 20년, 10년을 초과하면 30년입니다. 하한 5년인 이 죄는 실형이 선고되면 최소 20년의 등록기간이 따라온다는 뜻입니다.

여기에 아청법 제49조의 공개명령과 제50조의 고지명령이 더해집니다. 법원은 아동·청소년대상 성범죄를 저지른 사람에 대해 판결과 동시에 신상정보의 공개와 고지를 명하는 것이 원칙이고, 피고인이 아동·청소년이거나 신상정보를 공개해서는 안 될 특별한 사정이 있다고 인정되는 경우에만 예외가 됩니다. 공개되는 정보에는 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 신체정보, 사진, 범죄 요지가 포함되고, 고지는 거주지 읍·면·동의 아동·청소년이 있는 세대의 세대주와 학교, 어린이집 등에 이루어집니다. 공소시효도 성폭처법 제21조 제1항에 따라 미성년 피해자가 성년이 된 날부터 진행하므로, 시간이 지났다고 사건이 사라지는 것이 아닙니다.

• 이수명령·수강명령 — 아청법 제21조 제2항, 500시간 범위, 특별한 사정이 없으면 반드시 병과.

• 신상정보 등록 — 성폭처법 제42조·제45조, 선고형 3년 초과 10년 이하는 20년, 10년 초과는 30년.

• 공개·고지명령 — 아청법 제49조·제50조, 특별한 사정이 없으면 판결과 동시에 선고.

• 공소시효 — 성폭처법 제21조 제1항, 미성년 피해자가 성년이 된 날부터 진행.

수사 초기에 점검할 것 — 어느 지점이 다툼의 여지가 되는가

하한이 높은 죄일수록 수사 초기 진술이 이후 전체를 좌우합니다. 첫 번째로 확인할 것은 적용 법조와 범죄사실입니다. 폭행·협박이 쟁점인지, 위계·위력이 쟁점인지, 행위가 유사강간 행위에 해당하는지 강제추행인지에 따라 하한이 5년 이상인지 2년 이상인지가 갈리기 때문에, 영장이나 피의사실 요지에서 어떤 행위가 어떤 조문으로 정리되었는지부터 확인해야 합니다. 두 번째는 연령 인식과 합의 여부, 세 번째는 피해자 진술의 일관성과 객관적 증거의 부합 여부입니다.

피해자 진술이 일관되고 구체적이면 법원은 이를 유력한 증거로 삼지만, 진술이 시간 경과에 따라 달라지거나 객관적 증거와 어긋나는 부분이 있으면 그 지점이 다툼의 핵심이 됩니다. 문자메시지, 통화 내역, 폐쇄회로(CCTV), 결제 내역, 이동 경로 같은 자료를 사건 초기에 보존해 두는 것이 중요합니다. 반면 피해자나 가족에게 직접 연락해 합의를 종용하면 증거인멸이나 보복 우려로 보여 구속 사유가 되거나 양형에서 불리하게 작용할 수 있습니다. 합의는 반드시 변호인을 통해 정해진 절차에 따라 진행해야 합니다.

또한 이 유형은 구속영장이 청구되는 경우가 많고, 구속 여부가 이후 재판의 방향에도 영향을 줍니다. 피의자가 주거가 일정하고 증거를 없앨 염려가 없음을 보여줄 소명 자료를 준비하는 것이 구속적부심과 영장실질심사에서 실제로 쓰입니다. 일반론으로 정리하면, 하한이 5년이라는 점은 선고 단계의 선택지를 좁히므로 수사 단계에서 쟁점을 정확히 세우고 양형 자료를 일찍부터 쌓아야 한다는 뜻입니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 만 18세인 고등학생이면 아청법 제7조 제2항이 적용되나요?

A. 아청법은 아동·청소년을 19세 미만의 사람으로 정의하므로 만 18세 피해자에게도 적용됩니다. 연령은 범행 시점 기준으로 판단하며, 수사 중 피해자가 19세가 되었더라도 적용이 달라지지 않습니다.

Q. 상대가 성인이라고 속여서 몰랐다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 피해자가 19세 미만이라는 사실에 대한 고의가 없다면 아청법상 죄가 성립하지 않습니다. 다만 미필적 인식만으로도 고의가 인정되므로 대화 내용, 외모, 만난 경위 등 객관적 정황으로 몰랐다는 점이 뒷받침되어야 합니다.

Q. 피해자 측과 합의하면 처벌을 면하나요?

A. 성범죄는 친고죄가 아니고 피해자가 처벌을 원하지 않아도 공소는 제기될 수 있습니다. 합의는 작량감경과 양형에서 유리한 사유로 작용하지만 형이 자동으로 면제되거나 줄어드는 것은 아닙니다.

Q. 하한이 5년이면 집행유예는 아예 불가능한가요?

A. 아무 감경이 없으면 선고형이 5년 이상이므로 집행유예는 열리지 않습니다. 형법 제53조의 작량감경으로 처단형 하한이 2년 6개월이 되면 3년 이하 선고 범위에서만 집행유예 가능성이 생깁니다.

Q. 실형을 받으면 신상정보는 얼마 동안 등록되나요?

A. 성폭처법 제45조에 따라 선고형이 3년 초과 10년 이하의 징역이면 20년, 10년을 초과하면 30년입니다. 여기에 아청법 제49조·제50조에 따른 공개·고지명령은 원칙적으로 판결과 함께 선고됩니다.

Q. 미수에 그치면 처벌이 달라지나요?

A. 아청법 제7조 제6항에 따라 제1항부터 제5항까지의 미수범도 처벌됩니다. 미수는 형법 총칙의 임의적 감경 대상이어서 양형에서 고려될 수 있지만 죄가 성립한다는 점은 달라지지 않습니다.

맺음말

아청법 제7조 제2항의 하한 5년은 형법 제297조의2의 하한 2년보다 3년 높고, 그 차이는 집행유예의 가능성과 이수명령, 신상정보 등록·공개·고지까지 이어지는 연쇄 효과를 만듭니다. 피해자의 연령, 폭행·협박 또는 위계·위력의 존재, 연령에 대한 인식은 모두 조문의 성립을 좌우하는 요소라 사건 초기에 하나씩 정밀하게 따져야 합니다.

법정형이 무거운 죄일수록 수사 초기의 진술과 증거 보존, 합의 방식이 이후 결과를 크게 가릅니다. 어떤 조문이 적용되었는지, 어느 쟁점을 다툴 수 있는지를 먼저 정리한 뒤 대응 방향을 정하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.