유책배우자 이혼청구, 부부 쌍방의 파탄 책임이 비슷하면 이혼이 받아들여지는 이유 

"남편도 잘못했지만 저도 잘못했는데, 상대가 유책배우자라며 이혼을 막으면 저는 평생 이 결혼에 묶여 있어야 하나요?" 이혼소송에서 가장 자주 듣는 고민 중 하나입니다. 우리 법원은 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자가 스스로 이혼을 청구하는 것을 원칙적으로 허용하지 않지만, 이 원칙은 한쪽의 책임이 뚜렷하게 더 무거울 때를 전제로 합니다. 부부 양쪽의 책임이 엇비슷해서 어느 쪽이 주된 책임자인지 가릴 수 없다면 사정이 달라집니다. 이 글에서는 쌍방의 파탄 책임이 비슷할 때 법원이 이혼청구를 받아들이는 법리상의 이유와, 그 판단에서 실제로 다투게 되는 지점을 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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재판상 이혼의 문 — 민법 제840조와 제6호의 의미

재판상 이혼은 민법 제840조가 정한 사유가 있을 때 가정법원에 청구할 수 있습니다. 배우자의 부정행위(제1호), 악의의 유기(제2호), 배우자 또는 그 직계존속의 심히 부당한 대우(제3호), 배우자의 생사가 3년 이상 불분명한 경우(제5호) 같은 구체적 사유가 있고, 마지막에 제6호 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'가 있습니다. 제6호는 객관적으로 혼인이 회복 불가능할 정도로 파탄되었다면 그 자체로 이혼 사유가 된다는 포괄 조항으로, 실무에서 가장 넓게 쓰입니다.

그런데 법조문 어디에도 '유책배우자는 이혼을 청구할 수 없다'는 문구는 없습니다. 유책배우자의 이혼청구 제한은 법원이 신의성실의 원칙(민법 제2조)과 혼인제도의 윤리성을 근거로 만들어 온 해석상의 법리입니다. 자기 잘못으로 혼인을 깨뜨려 놓고 그 잘못을 근거로 상대를 혼인에서 내보내는 것, 이른바 '축출이혼'을 막으려는 취지입니다. 따라서 이 제한은 법문이 아니라 취지에 맞는 범위에서만 작동하고, 그 취지가 해당하지 않는 사건에서는 제6호의 본래 모습, 즉 파탄 사실 자체를 이혼 사유로 보는 판단이 그대로 살아납니다.

그래서 이혼소송의 첫 쟁점은 '혼인이 파탄되었는가'이고, 둘째 쟁점이 '그 파탄에 대한 책임이 누구에게 얼마나 있는가'입니다. 쌍방 책임이 비슷한 사건에서 다투는 핵심은 둘째 쟁점이며, 이 쟁점의 답이 이혼청구가 막히느냐 열리느냐를 갈라놓습니다.

유책배우자의 이혼청구 제한은 조문이 아니라 신의칙에서 나온 법리다 — 그 취지(축출이혼 방지)가 닿지 않는 사건에서는 제6호의 파탄주의가 그대로 적용된다.

유책주의 원칙 — 대법원 전원합의체 2013므568이 확인한 것

대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결은 혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 이혼을 청구할 수 없다는 종전 입장(유책주의)을 유지했습니다. 파탄주의로 전환하자는 반대의견이 있었지만 다수의견은 이를 받아들이지 않았고, 대신 예외를 허용할 수 있는 기준을 구체화했습니다. 이후 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021므11112 판결 등도 같은 법리를 반복하고 있습니다.

이 판결들이 말하는 예외는 크게 세 가지 유형입니다. 첫째, 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 축출이혼의 염려가 없는 경우입니다. 둘째, 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방과 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우입니다. 셋째, 세월이 흘러 혼인 파탄 당시 현저했던 유책성과 상대방의 정신적 고통이 약해져 쌍방 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우입니다.

판결이 제시한 판단 요소도 구체적입니다. 유책배우자 책임의 태양과 정도, 상대방의 혼인계속의사와 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 별거기간, 별거 후 형성된 생활관계, 이혼이 인정될 경우 상대방과 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태 등을 종합해서 봅니다. 이 법리의 논리 구조를 거꾸로 읽으면, 원칙의 출발점은 '주된 책임이 한쪽에 있다'는 것이고 그 전제가 흔들리면 원칙이 설 자리도 좁아진다는 결론이 나옵니다.

쌍방 책임이 비슷하다면 — 누구도 '주된 책임자'가 아닌 상태

유책주의의 문장은 '혼인 파탄에 주된 책임이 있는 배우자'를 막는 것이지, 조금이라도 잘못이 있는 배우자를 모두 막는 것이 아닙니다. 부부 중 한쪽이 외도를 했더라도 다른 쪽이 장기간 폭언과 생활비 미지급, 가출 등으로 혼인 관계를 이미 무너뜨려 왔다면, 어느 한쪽이 더 무겁다고 단정하기 어렵습니다. 이렇게 책임이 쌍방에 걸쳐 있고 경중을 가릴 수 없다면, 어느 쪽도 상대방의 이혼청구를 신의칙으로 막을 정당성이 약합니다. 자기도 같은 정도로 혼인을 깨뜨려 놓고 상대방만 책임 있는 배우자라고 내세워 이혼을 거부하는 것 자체가 신의칙에 맞지 않기 때문입니다.

이때 법원은 파탄 사실 자체에 주목합니다. 부부가 이미 오래 별거하고 있고 대화와 공동생활이 사실상 단절되어 있다면, 제6호의 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유'가 인정되는 데 어려움이 없습니다. 그리고 유책주의로 청구를 막을 근거가 없으니 이혼이 받아들여집니다. 한쪽이 이혼을 원하지 않는다고 주장해도, 그것이 객관적으로 회복할 수 있는 혼인에 대한 의사인지, 상대를 붙잡아 두려는 감정적 대응이나 보복적 의도인지를 법원은 가려봅니다.

실무에서 쌍방 유책 주장은 대개 '우리 둘 다 잘못했다'는 합의된 사실 위에서 펼쳐지지 않고, 서로 상대의 책임을 부각하는 공방으로 나타납니다. 한쪽은 외도 사실을, 다른 쪽은 오랜 시간 쌓인 폭언·무관심·경제적 방임을 내세우는 식입니다. 법원이 이 비교에서 보는 것은 개별 행위의 존재 여부보다 그 행위가 혼인을 파탄에 이르게 하는 데 미친 비중과 선후 관계입니다.

제한되는 것은 '주된 책임이 있는' 배우자의 청구다 — 쌍방 책임이 비슷해 주된 책임자를 가릴 수 없다면 이혼청구를 막을 이유가 사라진다.

책임 비교의 기준 — 법원이 실제로 들여다보는 사정

쌍방 책임이 비슷한지는 추상적 인상이 아니라 구체적 사실의 비교로 판단됩니다. 파탄의 시작점이 무엇이었는지, 한쪽의 잘못이 다른 쪽의 잘못을 불러왔는지, 잘못 이후 관계를 회복하려는 노력이 있었는지가 핵심 축입니다. 예를 들어 배우자의 지속적인 폭언과 무시를 견디다 못해 다른 이성에게 마음을 준 경우와, 아무 갈등 없이 먼저 외도를 시작한 경우는 같은 '부정행위'라도 책임의 무게가 다르게 평가됩니다.

• 파탄의 선후 관계 — 어느 쪽의 잘못이 먼저였고, 그것이 상대의 행동에 어떤 영향을 주었는지.

• 잘못의 성질과 지속성 — 일회성 다툼인지, 폭력·부정행위·유기처럼 장기간 반복된 행위인지.

• 혼인 유지를 위한 노력 — 부부상담, 사과, 별거 중 연락 등 회복 시도가 있었는지.

• 별거의 경위와 기간 — 누가 집을 나갔고 얼마나 오래 지났으며 그동안 어떻게 지냈는지.

• 자녀에 대한 양육·부양 — 파탄 이후에도 양육비 지급과 면접교섭 등 부모 역할을 다했는지.

입증 자료도 이 기준에 맞춰 모아야 합니다. 부정행위나 폭언·폭행은 메신저 대화, 통화 녹음, 진단서, 112 신고 이력으로, 생활비 방임이나 유기는 계좌 이체 내역과 지급 중단 시점으로 보여줄 수 있습니다. 다만 이런 자료를 모으는 방식이 불법 녹음이나 무단 침입 같은 위법한 수단이면 곤란하므로, 합법적으로 입수 가능한 범위인지 먼저 확인해야 합니다.

가정 예시로, 부부가 7년 이상 별거 중이고 남편은 외도 사실이 있지만 아내도 별거 시작 전후로 생활비 문제로 반복적인 폭언을 했고 서로 연락을 끊은 상태라고 가정해 보겠습니다. 이런 경우 법원은 외도 한 가지만 떼어 남편을 일방적인 유책배우자로 보지 않고, 별거 경위와 기간, 쌍방의 행동을 합쳐서 책임을 평가하게 됩니다.

세월의 경과와 별거 — 책임의 경중이 무의미해지는 시점

처음에는 한쪽 책임이 더 무거웠더라도 시간이 지나면서 판단이 달라지는 경우가 있습니다. 2013므568 전원합의체 판결이 명시한 것처럼, 세월이 흘러 혼인 파탄 당시 현저했던 유책성과 상대방이 받은 정신적 고통이 점차 약해지면 쌍방의 책임 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미해질 수 있습니다. 이 법리는 쌍방 책임이 처음부터 비슷했던 사건에서 더욱 쉽게 적용됩니다. 출발선이 비슷하고 그 뒤로 오랜 별거가 이어졌다면 법원은 책임의 우열을 따지는 일 자체의 실익이 없다고 보게 됩니다.

다만 '몇 년을 별거하면 이혼이 된다'는 숫자 기준은 판례에 없습니다. 법원은 별거기간을 혼인기간과 견주어 보고, 별거 중에 부부가 어떤 관계를 유지했는지를 함께 봅니다. 연락과 생활비 지급이 계속된 별거와, 서로 단절된 채 각자 생활을 꾸린 별거는 무게가 다릅니다. 따라서 별거 사실을 입증할 때는 주소지 분리 사실뿐 아니라 그 기간 동안의 교류 단절, 별도의 생활 기반 형성을 보여주는 자료가 필요합니다.

반대로 별거기간이 길더라도 한쪽이 가출해 혼인을 일방적으로 내팽개쳤고 상대방은 연락과 복귀를 꾸준히 요청해 온 경우라면, 상대방의 혼인계속의사가 객관적으로 인정되어 청구가 기각될 수 있습니다. 결국 시간은 책임의 크기를 줄이는 요소일 뿐, 단독으로 이혼을 보장하는 요소가 아닙니다.

이혼과 별개로 남는 것 — 위자료·재산분할·양육

쌍방 책임이 비슷해서 이혼이 받아들여져도, 이는 이혼 여부에 관한 결론일 뿐 금전 문제까지 상쇄되는 것은 아닙니다. 이혼에 따른 위자료는 민법 제843조가 준용하는 제806조에 근거해 혼인 파탄의 원인을 제공한 쪽이 상대방의 정신적 고통을 배상하는 구조입니다. 쌍방에게 책임이 있다면 각자의 책임 비율에 따라 위자료 청구권이 서로 성립할 수 있고, 책임이 대등하면 서로 청구가 상계되거나 한쪽 청구가 기각되는 방식으로 정리되기도 합니다.

재산분할은 민법 제839조의2에 따라 혼인 중 쌍방이 협력해 형성한 재산을 기여도에 따라 나누는 제도로, 유책 여부와 독립적으로 판단됩니다. 책임이 어느 쪽에 있든 분할 비율은 재산 형성과 유지에 대한 기여도가 기준입니다. 다만 파탄 책임은 위자료 성격의 사정으로 재산분할 액수를 조정할 때 참작되는 경우가 있어 완전히 무관하지는 않습니다.

미성년 자녀가 있다면 친권자·양육자 지정과 양육비는 민법 제837조에 따라 자녀의 복리를 기준으로 정해지고, 부부 중 누가 더 유책한지는 양육권 판단에서 결정적 요소가 아닙니다. 쌍방 책임이 비슷한 사건에서 이혼 여부는 어렵지 않게 정리되더라도, 실제 소송의 무게는 이 세 가지 부수 쟁점으로 옮겨가는 경우가 많습니다.

소송 전략과 실무 유의점 — 이혼청구냐 반소냐

상대방이 먼저 이혼소송을 제기했다면 응소만 할 것이 아니라 반소로 맞이혼청구와 위자료·재산분할을 함께 청구할지 검토해야 합니다. 반소를 내면 상대방이 소를 취하하더라도 내 청구는 그대로 남아 절차가 이어지고, 위자료와 재산분할 청구 기간이 지나버리는 일도 막을 수 있습니다. 재산분할은 이혼한 날부터 2년이 지나면 청구할 수 없으므로(민법 제839조의2 제3항) 기한 관리가 필요합니다.

또 하나의 유의점은 부정행위를 이유로 한 이혼 사유에는 청구권이 소멸하는 기간이 있다는 점입니다. 민법 제841조에 따라 부정행위를 사후에 용서했거나 이를 안 날부터 6개월, 그 사유가 있은 날부터 2년이 지나면 제1호 사유로는 이혼을 청구할 수 없습니다. 이 경우에도 제6호 사유로 파탄을 주장할 길은 남아 있어, 어떤 사유를 앞세워 청구할지 전략적으로 선택해야 합니다.

마지막으로, 소송 중 상대방의 비난에 맞대응하면서 감정적인 문자나 SNS 게시물을 남기는 일은 자신의 책임 비중을 키우는 증거가 되기 쉽습니다. 상대방의 잘못을 입증하는 것만큼, 자기 쪽 책임을 키울 행동을 하지 않는 것도 중요합니다. 법원은 소송 중의 태도 역시 혼인계속의사와 책임 판단의 자료로 삼기 때문입니다.

자주 묻는 질문

Q. 저도 외도를 했는데 이혼청구를 할 수 있나요?

A. 혼인 파탄에 주된 책임이 본인에게 있다면 원칙적으로 이혼청구가 기각됩니다. 다만 상대방에게도 비슷한 정도의 책임이 있어 주된 책임자를 가릴 수 없거나, 상대방도 혼인을 계속할 의사가 없는 경우에는 청구가 받아들여질 수 있습니다. 책임 비교는 파탄의 선후와 경위를 종합해서 이루어집니다.

Q. 상대방이 이혼에 동의하지 않으면 무조건 이혼이 안 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 재판상 이혼은 상대방 동의가 필수 요건이 아니고, 제840조 사유가 있고 청구가 신의칙에 반하지 않으면 판결로 이혼이 선고됩니다. 다만 상대방의 혼인계속의사는 유책배우자 청구를 판단하는 중요한 요소이므로, 그 의사가 객관적으로 진정한지 법원이 따로 살핍니다.

Q. 별거가 몇 년이면 이혼이 가능한가요?

A. 판례에 정해진 일정한 연수는 없습니다. 법원은 혼인기간 대비 별거기간, 별거의 경위, 별거 중 교류와 생활비 지급 여부를 종합해 판단합니다. 기간이 길수록 유리한 요소이기는 하지만 그것만으로 결과가 정해지지는 않습니다.

Q. 쌍방 책임이면 위자료는 서로 못 받나요?

A. 책임 비율에 따라 각자 위자료 청구권이 성립할 수 있고, 책임이 대등하면 상계되거나 청구가 기각되는 방식으로 정리되기도 합니다. 반드시 서로 못 받는 것은 아니며, 책임의 정도 차이가 있다면 그 차이만큼 반영됩니다. 위자료 액수는 혼인기간, 파탄 경위, 정신적 고통의 정도 등 개별 사정에 따라 정해집니다.

Q. 상대방이 먼저 소송을 냈는데 저는 이혼하고 싶지 않습니다. 어떻게 하나요?

A. 혼인을 계속하려는 의사가 있다면 답변서에서 파탄 사실과 상대방의 책임을 다투고, 혼인 유지 노력을 보여주는 자료를 제출해야 합니다. 반대로 이혼 자체는 받아들이되 위자료·재산분할·양육을 유리하게 정리하려면 반소를 제기하는 것이 좋습니다. 어느 쪽이든 방향을 먼저 정하고 증거를 정리해야 합니다.

Q. 이혼 소송 중에 한 말이나 문자도 책임 판단에 쓰이나요?

A. 쓰일 수 있습니다. 법원은 혼인생활 전 과정과 소송 중에 드러난 언행과 태도를 혼인계속의사와 책임 판단의 자료로 봅니다. 소송 중 감정적인 문자나 SNS 게시는 자신에게 불리한 증거가 될 수 있으니 주의해야 합니다.

맺음말

유책배우자의 이혼청구가 제한되는 것은 '주된 책임'이 한쪽에 있을 때의 이야기입니다. 부부 양쪽의 책임이 비슷해서 누구에게도 주된 책임을 돌릴 수 없다면 신의칙을 내세워 이혼청구를 막을 근거가 약해지고, 제840조 제6호에 따라 파탄 사실 자체가 판단 대상이 됩니다. 여기에 오랜 별거와 세월의 경과가 더해지면 책임의 경중을 따지는 것 자체가 의미를 잃게 됩니다.

다만 이혼이 받아들여지는 것과 위자료·재산분할·양육 문제가 정리되는 것은 별개의 문제입니다. 쌍방 책임 사건일수록 책임 비율을 어떻게 입증하느냐가 금전적 결과에 직접 영향을 줍니다. 소송에 들어가기 전에 자신의 책임과 상대방의 책임을 객관적으로 점검하고, 증거를 합법적인 방법으로 정리해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.