한정후견 청구했는데 성년후견이 개시될 수 있을까, 법원이 후견 유형을 정하는 기준 

부모님의 재산 관리를 위해 '이 정도면 한정후견이면 충분하겠지' 하고 법원에 한정후견개시를 청구했는데, 재판 과정에서 성년후견이 개시될 수 있다는 말을 듣고 당황하는 가족이 적지 않습니다. 반대로 성년후견을 청구했다가 한정후견으로 결정되어 기대했던 대리권 범위가 나오지 않는 경우도 있습니다. 후견 심판은 청구서에 적은 유형에 법원이 묶이지 않기 때문입니다. 이 글에서는 법원이 청구와 다른 유형의 후견을 정할 수 있는 근거가 무엇인지, 성년후견과 한정후견을 가르는 실제 기준이 무엇인지, 청구 단계에서 어떻게 준비해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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성년후견과 한정후견 — 요건이 갈리는 지점은 '결여'와 '부족'

두 제도는 모두 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약이 있어야 한다는 점에서 출발이 같습니다. 갈리는 지점은 사무처리 능력의 정도입니다. 민법 제9조 제1항은 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에게 성년후견을, 민법 제12조 제1항은 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에게 한정후견을 개시한다고 정합니다. 결여는 스스로 판단해 재산 관련 사무를 처리하는 것이 거의 불가능한 상태이고, 부족은 일부는 할 수 있지만 중요한 거래에서 도움이 필요한 상태라고 이해하면 됩니다.

문제는 이 둘의 경계가 법문만으로 선명하게 그어지지 않는다는 점입니다. 대법원도 두 요건이 정도의 차이일 뿐 구별이 명확한 것은 아니라고 봅니다. 그래서 같은 치매 진단을 받은 두 사람이라도 남아 있는 판단 능력, 일상생활 수행 정도, 재산 규모와 거래 복잡성에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 청구인이 어느 유형이 맞다고 확신하더라도 법원의 판단과 어긋날 수 있다는 전제에서 청구를 준비해야 합니다.

성년후견은 사무처리 능력이 '지속적으로 결여'된 사람, 한정후견은 '부족'한 사람이 대상이고, 두 요건의 구별은 정도의 차이라 경계가 명확하지 않다.

청구와 다른 후견이 개시되는 근거 — 후견 심판은 가사비송사건

법원이 청구 유형에 얽매이지 않는 이유는 후견 심판의 성격에 있습니다. 성년후견·한정후견 심판은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목의 가사비송사건입니다. 일반 민사소송처럼 원고가 구한 범위 안에서만 판단하는 것이 아니라, 법원이 당사자의 주장에 구애받지 않고 후견적 입장에서 합목적적으로 결정할 수 있는 절차입니다.

대법원 2021. 6. 10.자 2020스596 결정은 이 점을 분명히 했습니다. 성년후견이나 한정후견 개시 청구가 있으면 가정법원은 청구 취지와 원인, 본인의 의사, 두 제도의 목적을 고려해 어느 쪽의 보호가 적절한지 결정해야 한다는 것입니다. 따라서 한정후견을 청구한 사건에서 의사의 감정 결과 등에 비추어 성년후견 요건을 충족하고 본인도 성년후견을 희망한다면 법원이 성년후견을 개시할 수 있습니다. 반대로 성년후견을 청구했더라도 필요하다면 한정후견을 개시할 수 있습니다. 이 사건의 원심은 성년후견 청구에 대해 한정후견을 개시했고, 대법원은 그 결정이 정당하다고 보아 재항고를 기각했습니다.

이 결정의 의미는 청구서의 '청구취지'가 법원을 구속하는 상한이나 하한이 아니라는 데 있습니다. 한정후견을 청구한다고 해서 성년후견으로 넘어갈 위험이 차단되지 않고, 성년후견을 청구한다고 해서 원하는 만큼의 보호가 보장되지도 않습니다. 결국 중요한 것은 어느 유형을 적어 내느냐보다 본인의 상태를 어떤 자료로 보여주느냐입니다.

법원이 유형을 정할 때 보는 요소 — 청구 취지·본인의 의사·남은 능력

대법원이 든 고려 요소는 청구 취지와 원인, 본인의 의사, 두 제도의 목적입니다. 이를 실제 심리에서 보는 자료로 풀어 쓰면 다음과 같습니다.

• 의사의 정신상태 감정 — 가사소송법 제45조의2에 따라 원칙적으로 의사에게 감정을 시키며, 인지기능 저하의 정도와 사무처리 능력에 관한 의학적 의견이 판단의 중심이 됩니다.

• 본인의 의사 — 민법 제9조 제2항과 제12조 제2항에 따라 개시 여부를 결정할 때 본인의 의사를 고려해야 하며, 법원이 본인을 직접 만나 심문하는 이유도 여기에 있습니다.

• 가사조사관 조사 — 지남력, 의사소통, 일상생활 수행 등 현재 생활상태에 대한 조사 의견입니다.

• 재산·거래 상황 — 처분해야 할 부동산, 금융거래, 소송 계류 등 후견의 필요성을 보여주는 사정입니다.

• 청구인과 가족 사이의 이해관계 — 재산을 둘러싼 갈등이 있으면 보호의 범위와 후견인 선임 판단에도 영향을 줍니다.

이 가운데 법원이 가장 크게 보는 것은 '남은 능력'입니다. 사건본인에게 판단 능력이 일부라도 남아 있어 도움을 받으면 스스로 결정할 수 있다면 한정후견 쪽으로 기웁니다. 반대로 어떤 도움을 받아도 거래의 의미를 이해하고 결정하는 일 자체가 어렵다면 성년후견 쪽으로 판단될 가능성이 커집니다.

2020스596 결정의 구체 사례 — 같은 치매에서도 한정후견이 된 이유

이 사건은 청구인이 성년후견을 청구했고, 사건본인은 혈관성 치매 진단을 받은 사람이었습니다. 보건소 치매안심센터에서 받은 치매선별검사(MMSE-DS) 점수는 30점 만점에 15점, 요양병원에서 받은 간이정신상태검사(K-MMSE) 점수는 30점 만점에 13점이었습니다. 숫자만 보면 인지기능 저하가 상당해 보이지만, 가사조사관은 장소와 사람에 대한 지남력이 양호한 편이고 시간 지남력이 다소 저하된 상태라는 의견을 냈습니다.

법원은 이런 사정을 종합해 사건본인의 사무처리 능력이 부족한 것은 맞지만, 남은 능력을 고려하면 지속적으로 결여되었다고까지 보기는 어렵다고 판단했습니다. 청구인은 성년후견을 구했는데도 결론은 한정후견이었습니다. 이 사례에서 볼 수 있듯 인지검사 점수 하나가 유형을 결정하지는 않습니다. 점수는 판단 자료의 하나일 뿐이고, 지남력과 의사소통, 일상 수행 능력이 함께 평가됩니다.

그렇다고 점수가 높으면 무조건 한정후견이 된다는 뜻도 아닙니다. 점수가 낮아도 일상 대화와 자기 의사 표현이 가능하다면 한정후견으로 정해질 수 있고, 반대로 점수와 무관하게 판단 자체가 불가능한 상태가 의료 기록과 조사에서 일관되게 확인되면 성년후견이 개시될 수 있습니다. 어느 방향이든 법원이 보는 것은 사무처리 능력에 관한 구체적 자료입니다.

유형에 따라 달라지는 법적 효과 — 취소권과 대리권의 범위

유형 차이가 중요한 이유는 본인의 행위능력과 후견인의 권한이 크게 달라지기 때문입니다. 성년후견이 개시되면 피성년후견인의 법률행위는 원칙적으로 취소할 수 있습니다(민법 제10조 제1항). 다만 가정법원은 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 정할 수 있고(제10조 제2항), 일용품 구입처럼 일상생활에 필요하고 대가가 과도하지 않은 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없습니다(제10조 제4항).

한정후견은 구조가 반대입니다. 피한정후견인은 유효하게 법률행위를 할 수 있는 것이 원칙이고, 가정법원이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정한 경우에 한해 그 범위의 행위를 동의 없이 하면 취소할 수 있습니다(민법 제13조 제1항, 제4항). 후견인은 피후견인의 법정대리인이 되고(제938조 제1항), 가정법원은 대리권의 범위를 정할 수 있습니다(제938조 제2항). 따라서 한정후견에서는 법원이 정한 동의 범위와 대리권 범위가 곧 보호의 실질입니다.

• 성년후견 — 법률행위 원칙적 취소 가능, 법원이 취소 불가 범위를 정할 수 있음.

• 한정후견 — 법률행위 원칙적 유효, 법원이 정한 동의 필요 행위만 동의 없이 하면 취소 가능.

• 공통 — 후견인이 법정대리인이 되고, 법원이 대리권과 신상결정 권한의 범위를 정할 수 있음.

그래서 한정후견을 청구한 가족은 단순히 '낮은 단계의 후견'이라고만 생각해서는 안 됩니다. 동의가 필요한 행위의 범위를 청구 단계에서 구체적으로 적어 두지 않으면, 부동산 처분이나 대출 같은 핵심 거래가 보호 범위에서 빠질 수 있습니다.

의사 감정이 없어도 개시될 수 있는가 — 가사소송법 제45조의2 단서

가사소송법 제45조의2 제1항은 성년후견이나 한정후견을 개시할 때 의사에게 정신상태를 감정시키도록 하되, 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있으면 그러지 않아도 된다는 단서를 둡니다. 대법원은 이 규정의 취지를 의사의 감정이 사무처리 능력의 부족이나 결여를 곧바로 결정하라는 뜻이 아니라, 의학상 정신능력을 기초로 개시 요건 충족 여부를 판단하라는 뜻이라고 풀이했습니다. 그래서 충분한 다른 자료가 있으면 감정 없이도 개시할 수 있습니다.

이 점은 청구 전략에서 실무적으로 중요합니다. 청구 단계에서 진단서, 치매 검사 결과, 진료기록 등을 충실히 제출하면 법원이 본인의 상태를 파악하는 폭이 넓어지고, 청구 유형과 법원 판단 사이의 간극도 줄어듭니다. 반대로 자료가 빈약하면 법원은 감정이나 조사를 통해 직접 확인하게 되고, 그 결과가 청구인이 예상한 유형과 다르게 나올 여지가 커집니다. 감정을 신청하는 경우 비용 부담과 소요 기간이 생기므로 이 점도 미리 고려해야 합니다.

청구 단계에서의 대응 — 유형이 어긋나는 위험을 줄이는 방법

첫째, 청구서에 원하는 보호의 범위와 그 이유를 구체적으로 적어야 합니다. 가사비송사건에서는 법원이 청구 취지와 원인을 고려해 유형을 정하므로, 어떤 거래에서 어떤 도움이 필요한지를 분명히 밝혀 두면 법원이 청구인의 의도를 파악하는 데 도움이 됩니다. 둘째, 본인의 상태를 보여주는 자료를 한 방향으로만 모으지 말아야 합니다. 능력이 심하게 떨어졌다는 자료만 내면 심문과 조사에서 남은 능력이 드러났을 때 신뢰가 흔들립니다.

셋째, 본인의 의사를 미리 확인해 두어야 합니다. 법원은 개시 여부를 정할 때 본인의 의사를 고려해야 하므로, 본인이 어떤 보호를 원하는지, 누가 후견인이 되는 것을 원하는지가 심문 과정에서 드러납니다. 가족이 본인의 의사를 무시한 채 청구하면 유형뿐 아니라 후견인 선임 단계에서도 어려움을 겪을 수 있습니다. 넷째, 유형이 달라질 경우를 대비해 청구 후의 대응을 생각해 두어야 합니다. 예를 들어 한정후견이 개시된 뒤 상태가 악화되었다면 성년후견 개시를 새로 청구할 수 있고, 이때 법원은 종전의 한정후견 종료 심판을 함께 합니다(민법 제14조의3 제1항).

후견 청구에서는 어느 유형을 적었느냐보다, 본인의 남은 능력과 사무처리 필요성을 보여주는 자료를 얼마나 균형 있게 갖췄느냐가 결과를 가른다.

자주 묻는 질문

Q. 한정후견을 청구했는데 법원이 성년후견을 개시할 수 있나요?

A. 가능합니다. 후견 심판은 가사비송사건이라 법원이 청구 취지에 구애받지 않고 판단할 수 있고, 대법원 2020스596 결정은 의사 감정 결과 등에 비추어 성년후견 요건을 충족하고 본인도 성년후견을 희망하면 개시할 수 있다고 보았습니다. 그래서 청구 유형이 결과를 보장하지는 않습니다.

Q. 성년후견을 청구했는데 한정후견이 결정되면 청구가 기각된 건가요?

A. 기각이 아니라 법원이 더 적절한 보호 유형을 정한 것입니다. 2020스596 사건도 성년후견 청구에 한정후견이 개시되었고 대법원이 그 결정을 유지했습니다. 이 결정에 불복하려면 항고 같은 절차를 별도로 검토해야 합니다.

Q. 본인이 후견 개시에 반대하면 어떻게 되나요?

A. 민법 제9조 제2항과 제12조 제2항에 따라 법원은 성년후견이든 한정후견이든 본인의 의사를 고려해야 합니다. 본인의 반대가 있다고 해서 곧바로 개시가 불가능한 것은 아니지만, 본인의 의사는 개시 여부와 유형을 정하는 중요한 요소로 심리됩니다.

Q. 치매 검사 점수가 낮으면 성년후견이 되나요?

A. 점수만으로 정해지지 않습니다. 2020스596 사건에서도 점수가 30점 만점에 13점과 15점이었지만 지남력과 남은 능력을 고려해 한정후견이 개시되었습니다. 법원은 검사 점수와 함께 일상생활 수행과 의사소통 능력, 재산 관련 사무 처리 능력을 종합합니다.

Q. 의사 감정은 반드시 받아야 하나요?

A. 가사소송법 제45조의2 제1항은 원칙적으로 감정을 요구하지만, 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있으면 감정 없이도 개시할 수 있다는 단서를 둡니다. 다만 자료가 부족하면 법원이 감정을 명할 수 있으므로 진단서와 진료기록을 충실히 준비해 두는 것이 안전합니다.

Q. 한정후견이 개시된 뒤 상태가 나빠지면 성년후견으로 바꿀 수 있나요?

A. 성년후견개시를 새로 청구할 수 있습니다. 법원이 피한정후견인에 대해 성년후견개시 심판을 할 때에는 종전 한정후견의 종료 심판을 함께 하도록 민법 제14조의3 제1항이 정하고 있습니다.

맺음말

한정후견을 청구했다고 해서 한정후견으로 정해지는 것은 아니고, 성년후견을 청구했다고 해서 성년후견이 보장되는 것도 아닙니다. 후견 심판은 가사비송사건이어서 법원이 청구 취지와 원인, 본인의 의사, 두 제도의 목적을 종합해 적절한 보호를 정합니다. 결국 결과를 좌우하는 것은 사무처리 능력의 '결여'와 '부족' 사이에서 본인의 상태를 어떤 자료로 보여주느냐입니다.

따라서 청구 전에 진단서와 검사 결과, 일상생활 수행 상태를 균형 있게 정리하고, 본인의 의사를 확인하며, 동의가 필요한 행위와 대리권의 범위를 구체적으로 정리해 두시길 권합니다. 유형이 예상과 다르게 정해질 가능성까지 염두에 두고 준비하면 청구 이후의 대응도 훨씬 수월해집니다.

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