성매매알선죄 성립 기준, 손님에게 성매매할 마음이 없었어도 처벌되는 이유 

성매매 알선 혐의로 조사를 받는 분들이 가장 먼저 꺼내는 항변은 "그 손님은 처음부터 성매매할 생각이 없었다"는 말입니다. 단속 경찰이 손님인 척 접근했거나, 호기심에 문의만 해 본 사람이었거나, 실제로는 거래가 이뤄지지 않았다는 사정을 들어 알선죄가 성립하지 않는다고 기대하는 것입니다. 그러나 알선죄는 상대방의 마음이 아니라 알선하는 사람의 행위와 고의를 기준으로 판단됩니다. 이 글에서는 손님에게 성매매 의사가 없었던 경우에도 알선죄가 왜 성립하는지, 반대로 어떤 사정은 실제로 결론을 바꾸는지를 법 조문과 법리 중심으로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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성매매알선죄의 구조 — 처벌 대상은 '알선하는 행위'

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제2호는 성매매알선 등 행위를 세 가지로 정의합니다. 성매매를 알선·권유·유인·강요하는 행위, 성매매의 장소를 제공하는 행위, 성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금·토지·건물을 제공하는 행위입니다. 이 행위를 한 사람은 제19조 제1항 제1호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해지고, 영업으로 했다면 제19조 제2항 제1호에 따라 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금까지 가중됩니다.

조문의 문언을 보면 알선죄의 구성요건 어디에도 "상대방이 성매매할 의사를 가지고 있을 것"이라는 요소가 없습니다. 처벌 대상은 성매매를 '연결·권유·유인하는 행위' 자체이고, 그 행위를 하는 사람이 자신의 행위가 성매매로 이어질 수 있다는 점을 인식하고 있었는지가 고의의 핵심입니다. 그래서 상대방이 실제로 응했는지, 대가가 오갔는지는 알선죄의 성립 여부와는 별개의 문제로 다뤄집니다.

알선죄는 성매매가 실제로 이뤄졌는지가 아니라, 성매매를 연결·권유·유인하는 행위를 했는지로 성립 여부가 갈린다.

손님의 의사가 요건이 아닌 이유 — 성매매 실현을 요구하지 않는 범죄

알선죄의 보호법익은 성매매 자체를 조장하고 확산시키는 행위를 막는 데 있습니다. 법이 처벌하려는 것은 성매매를 일으키는 구조를 만든 사람입니다. 그래서 알선행위를 했다면 그 결과로 실제 성매매가 이뤄졌는지는 기수 성립의 조건이 아니라는 것이 법원의 일반적인 입장입니다. 연결 시도가 상대방에게 닿아 알선·권유·유인으로 평가될 수 있으면 족합니다.

여기에 제23조가 더해집니다. 제18조부터 제20조까지의 죄는 미수범도 처벌한다고 규정하고 있어, 설령 알선 행위가 기수에 이르지 못했다고 평가되더라도 처벌 공백이 생기지 않습니다. 예를 들어 업주가 문자로 "가격과 코스를 안내하겠다"며 손님을 불렀는데 손님이 약속 장소에 나타나지 않았다면, 실제 성매매는 일어나지 않았지만 알선 행위와 고의는 이미 존재합니다. 손님이 응하지 않았다는 사실은 양형에서 참작될 수는 있어도 죄의 성립을 막는 방패가 되기는 어렵습니다.

위장 손님·단속 경찰이 상대였을 때 — 함정수사의 경계선

단속 현장에서는 경찰이 손님을 가장해 접근하는 경우가 많습니다. 이때 "상대가 처음부터 성매매할 생각이 없었으니 알선죄는 성립하지 않는다"는 주장이 나오지만, 위장 손님이 있었다는 사실만으로 범죄가 부정되지는 않습니다. 이미 알선 행위를 해 온 사람에게 수사기관이 범행의 기회를 제공한 경우는 이른바 기회제공형 함정수사로서 적법하게 보는 것이 판례의 기본 틀이기 때문입니다.

결론이 달라지는 지점은 수사기관이 아직 알선 범의가 없던 사람에게 집요한 권유나 금전적 유혹으로 범의를 새로 만들어 낸 범의유발형 함정수사입니다. 이 경우 위법한 수사로 보아 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유가 문제 될 수 있습니다. 따라서 쟁점은 상대가 경찰이었는지가 아니라, 접근 전에 이미 알선 영업이 이어지고 있었는지, 접촉 과정에서 누가 먼저 어떤 말로 성매매를 제안했는지입니다.

• 기회제공형 — 이미 알선 영업을 하던 사람에게 손님으로 접근. 적법, 알선죄 성립에 영향 없음.

• 범의유발형 — 알선할 마음이 없던 사람에게 반복적 요구나 이익 제시로 범의를 만들어 냄. 위법수사 주장 가능.

• 판단 자료 — 광고 게재 이력, 이전 거래 내역, 대화방 기록상 누가 먼저 성매매를 언급했는지.

• 수사 개시 경위 — 내사 기록과 수사보고서에 어떤 첩보로 접근했는지 적혀 있는지.

위장 손님이라는 사실이 아니라, 알선 범의가 수사 접근 전에 이미 있었는지가 함정수사 여부를 가른다.

손님 본인은 다르다 — 성매매죄는 실제 의사와 약속이 있어야 한다

알선죄와 대비되는 것이 손님 쪽의 성매매죄(제21조 제1항)입니다. 이 죄는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료로 처벌되는데, 제2조 제1항 제1호의 성매매 정의상 불특정인을 상대로 금품 등을 수수하거나 수수하기로 약속하고 성교행위나 유사 성교행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 요건으로 합니다. 즉 손님이 대가를 주고받을 의사로 약속하거나 행위에 나아가야 성립합니다.

그래서 "성매매할 생각이 없었다"는 말은 손님 본인에게는 실제로 의미 있는 항변이 됩니다. 단속 경찰이 위장 손님이었다면 그 경찰에게는 성매매죄가 성립하지 않습니다. 다만 이것이 곧바로 알선한 사람의 책임을 지워 주지는 않습니다. 성매매죄가 불성립하는 상대와 알선죄가 성립하는 사람은 각자의 행위와 고의에 따라 따로 판단되기 때문입니다. 두 죄를 한 묶음으로 생각해 "상대가 처벌 안 되면 나도 안 된다"고 보는 것이 가장 흔한 오해입니다.

어디까지가 알선인가 — 권유·유인·장소 제공·자금 제공의 경계

알선죄가 성립하는 행위 유형은 넓습니다. 직접 상대를 연결해 주는 것은 물론이고, 성매매를 권유하거나 유인하는 말, 성매매가 이뤄질 장소를 빌려주는 일, 성매매에 쓰일 줄 알면서 건물이나 자금을 대는 일까지 모두 제2조 제1항 제2호에 포함됩니다. 손님이 응했는지가 아니라 어떤 행위를 했는지가 기준이 되기 때문에, 손님에게 성매매 의사가 없었던 사정이 있어도 이 유형들 중 하나에 해당하면 구성요건이 충족됩니다.

반대로 방어에서 실제로 다퉈볼 여지가 있는 부분은 행위와 고의입니다. 단순히 장소를 빌려줬을 뿐이고 그 장소가 성매매에 쓰일 것이라는 사실을 몰랐다면 고의가 부정될 수 있습니다. 채팅앱에서 나눈 대화가 성매매 제안이 아니라 일반적인 만남 약속이었다면 '알선·권유'로 평가되지 않을 수도 있습니다. 이렇듯 쟁점은 손님의 마음이 아니라, 내가 한 행위가 조문의 유형에 들어가는지와 그때 나의 인식이 어땠는지에 모입니다.

• 알선·권유·유인 — 성매매 상대와 조건을 연결해 주거나 응하도록 부추기는 말과 행위.

• 장소 제공 — 성매매가 이뤄질 공간을 제공하는 행위. 용도 인식 여부가 쟁점.

• 자금·건물 제공 — 성매매에 쓰일 사실을 알면서 돈이나 부동산을 대는 행위.

• 모집·직업 소개 — 제19조 제1항 제2호, 제3호로 별도 처벌.

영업성이 있으면 형이 두 배 가까이 — 몰수·추징까지

알선죄의 형량에서 가장 큰 변수는 영업성입니다. 일회성으로 한 번 연결해 준 경우는 제19조 제1항의 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금이지만, 같은 행위를 계속·반복할 의사로 해 왔다면 제19조 제2항 제1호의 영업 알선으로 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금이 적용됩니다. 영업 여부는 실제 횟수만이 아니라 반복·계속할 의사, 광고 게재, 수수료 수취 구조, 고정된 사무실이나 계정의 존재 같은 사정을 종합해 판단합니다.

여기에 제24조에 따라 징역과 벌금이 병과될 수 있고, 제25조에 따라 범죄로 얻은 금품이나 재산은 몰수되며 몰수할 수 없으면 그 가액이 추징됩니다. 알선 수수료, 소개비, 업소 운영 수익이 모두 대상이 될 수 있어, 형사처벌과 별개로 재산적 타격이 큽니다. 따라서 수사 초기에 영업성 인정 여부와 얻은 이익의 범위를 어떻게 다투느냐가 결과에 직접 영향을 줍니다.

조사를 받게 됐다면 — 초기에 정리해야 할 것들

알선 혐의 조사에서는 진술이 곧 증거가 되기 때문에, 처음 진술이 이후 전체 방향을 결정짓습니다. "손님이 안 올 줄 알았다", "장난으로 보냈다"는 식으로 모순되는 설명을 하면 오히려 고의를 인정하는 근거로 쓰이기도 합니다. 휴대전화 대화 내용, 광고 게시물, 계좌 입출금 기록이 이미 수사기관에 확보되어 있다는 전제에서 진술을 맞춰야 합니다.

방어의 중심은 세 가지로 정리됩니다. 첫째, 내 행위가 알선·권유·장소 제공 중 무엇으로 평가되는지 특정하는 것. 둘째, 영업성 판단에서 횟수·기간·수익을 객관 자료로 제한하는 것. 셋째, 위장 접근이 있었다면 수사 개시 경위와 범의 형성 과정을 기록으로 확인하는 것입니다. 이 가운데 어느 하나도 "상대가 성매매할 생각이 없었다"는 사실만으로는 해결되지 않습니다.

자주 묻는 질문

Q. 손님이 단속 경찰이었다면 알선죄가 안 되나요?

A. 위장 손님이었다는 사실만으로 알선죄가 부정되지는 않습니다. 이미 알선 영업을 하던 사람에게 기회를 제공한 수사는 적법한 것으로 보는 것이 판례의 기본 틀입니다. 다만 범의가 없던 사람에게 범의를 새로 만들어 냈다면 함정수사로 다투는 길이 열립니다.

Q. 실제로 성매매가 이뤄지지 않았다면 처벌이 없나요?

A. 알선죄는 성매매 실현을 요건으로 하지 않아 알선·권유·유인 행위 자체로 성립할 수 있습니다. 게다가 제23조가 미수범도 처벌하므로, 거래가 무산됐더라도 처벌을 피하기 어렵습니다. 결과가 없었다는 점은 양형에서 유리하게 참작될 수 있습니다.

Q. 장소만 빌려줬는데도 알선죄가 되나요?

A. 성매매의 장소를 제공하는 행위도 제2조 제1항 제2호에 따른 알선 등 행위입니다. 다만 그 장소가 성매매에 쓰일 것이라는 사실을 알았는지가 고의의 쟁점이 되며, 임대 계약 경위와 임대료 수준, 이용 상황에 대한 인식이 판단 자료가 됩니다.

Q. 알선죄와 성매매죄는 함께 처벌되나요?

A. 두 죄는 각각 별개의 구성요건으로 판단됩니다. 알선죄는 제19조로 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금, 성매매죄는 제21조로 1년 이하 징역이나 300만원 이하 벌금 등에 처해집니다. 알선한 사람이 직접 성매매의 상대방이 되었다면 요건에 따라 둘 다 문제 될 수 있습니다.

Q. 한 번만 연결해 준 경우도 영업으로 보나요?

A. 1회라는 사실만으로 영업이 되지는 않고, 반복·계속할 의사가 있었는지를 종합해 판단합니다. 광고 게재, 수수료 구조, 고정 계정 운영이 있었다면 횟수가 적어도 영업성이 인정될 수 있습니다. 반대로 단발적 호의였다는 점이 소명되면 제19조 제1항 수준에서 다뤄집니다.

Q. 얻은 수수료는 돌려줘야 하나요?

A. 제25조에 따라 범죄로 얻은 금품이나 재산은 몰수되고, 이미 사용해 몰수할 수 없으면 그 가액이 추징됩니다. 따라서 수수료나 업소 수익이 확인되면 형사처벌과 별도로 금전적 부담이 생깁니다.

맺음말

성매매알선죄는 상대방의 마음이 아니라 알선하는 사람의 행위와 고의를 기준으로 성립합니다. 손님에게 성매매 의사가 없었다는 사정은 손님 본인의 성매매죄에서는 의미가 있지만, 알선 행위 자체를 처벌하는 제19조 앞에서는 결론을 바꾸지 못하는 경우가 대부분입니다.

그렇다고 다툴 여지가 없는 것은 아닙니다. 내 행위가 조문의 어느 유형에 해당하는지, 고의가 있었는지, 영업성이 인정되는지, 위장 접근 과정에 위법이 없었는지에서 결과가 갈립니다. 수사 초기 진술과 자료 정리에 따라 처벌 수위가 달라질 수 있는 만큼, 조사 일정이 잡혔다면 혼자 판단하기 전에 사실관계부터 차분히 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.