채무자의 부동산이 경매에 넘어갔는데, 배당표를 보니 채무자와 가까운 사람이 최근에 설정한 근저당권이 앞줄에 올라 있고 정작 내 몫은 거의 남지 않은 경우가 있습니다. 이런 상황에서 근저당 설정을 사해행위로 취소하면 된다는 말을 듣고도, 배당요구 종기를 놓쳐 자신이 배당요구를 하지 않았다는 이유로 포기하는 채권자가 적지 않습니다. 그러나 배당요구를 하지 않았다는 사실과 사해행위취소를 구할 수 있는지는 서로 다른 문제이고, 취소가 된다고 해서 수익자가 받아 간 배당금이 곧바로 내 손에 돌아오는 것도 아닙니다. 이 글에서는 배당요구를 하지 않은 채권자가 어디까지 다툴 수 있는지, 배당금이 누구에게 돌아가는지, 그리고 실제로 되찾을 수 있는 조건이 무엇인지 법리 순서대로 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
배당요구를 안 했어도 사해행위취소를 구할 수 있는 이유 — 채권은 소멸하지 않는다
경매절차에서 배당요구를 하지 않으면 배당표에 오르지 못해 배당을 받을 수 없습니다. 하지만 이것은 그 경매절차 안에서 돈을 받지 못한다는 뜻일 뿐, 채권 자체가 없어진다는 뜻이 아닙니다. 대법원 2021. 7. 21. 선고 2017다35106 판결은 배당요구가 채권자가 경매절차에 참가해 채권의 만족을 구하는 절차일 뿐이고, 확정된 배당표에 따른 배당이 실시되었다고 해서 실체법상 권리가 확정되는 것은 아니라고 보았습니다. 그래서 배당요구를 하지 않아 배당을 못 받더라도 채권이 실체법적으로 소멸하는 것은 아니라는 것입니다.
이 점이 사해행위취소에서 결정적입니다. 채권자취소권은 민법 제406조 제1항에 따라 채권자가 가진 채권, 즉 피보전채권이 있어야 행사할 수 있는데, 배당요구를 하지 않았어도 그 채권은 그대로 살아 있으므로 피보전채권은 인정됩니다. 위 사건의 하급심은 원고가 지연손해금에 관해 배당요구를 하지 않았으니 배당받을 금액이 없고, 그렇다면 그 채권으로 취소를 구하는 것은 자기 채권액을 넘어서 취소권을 행사하는 셈이라며 청구를 막았습니다. 대법원은 이 판단이 사해행위취소 소송의 법리를 오해한 것이라며 파기환송했습니다.
예를 들어 채권자 A가 채무자에게 5억원의 판결금 채권을 갖고 있는데, 채무자가 부도 직전에 친척 B에게 담보로 근저당을 설정해 주었고 경매가 진행되었다고 해 보겠습니다. A가 배당요구 종기를 놓쳤더라도 5억원 채권은 그대로이므로, A는 B의 근저당 설정계약이 사해행위라며 취소를 구할 수 있습니다. 다만 여기까지가 출발점입니다. 취소를 구할 자격과 배당금을 실제로 가져오는 문제는 아래에서 보듯 완전히 다른 법리가 적용됩니다.
배당요구를 하지 않으면 그 경매에서 배당을 못 받을 뿐 채권이 사라지지는 않으므로, 사해행위취소를 구할 자격 자체는 남는다.
근저당 설정이 사해행위가 되는 요건 — 채무초과, 사해의사, 수익자의 악의
채권자가 취소를 구하려면 먼저 근저당권설정계약이 사해행위라는 점을 증명해야 합니다. 판례는 채무초과 상태의 채무자가 특정 채권자에게 담보를 제공해 다른 채권자들의 공동담보를 줄이는 행위를 사해행위로 보는 것이 일반적입니다. 이미 있는 채무에 대해 담보를 새로 제공하는 경우도 마찬가지로 다른 채권자들에게 불리해지기 때문입니다. 요건은 크게 네 가지로 정리됩니다.
채무초과 — 설정 당시 채무자의 적극재산보다 소극재산이 더 많아 변제 능력이 부족했을 것. 설정 이후 사정이 아니라 설정 시점이 기준.
사해의사 — 채무자가 일반채권자의 공동담보가 부족해진다는 사실을 알고 있었을 것.
수익자의 악의 — 근저당권자가 그 사정을 알고 있었는지. 수익자가 선의라는 점은 수익자가 증명해야 하는 구조.
피보전채권 — 근저당 설정행위보다 먼저 성립했거나, 설정 당시 이미 발생의 기초가 되는 법률관계가 있었을 것.
실무에서 가장 많이 쓰는 증거는 설정 시점 전후의 등기부등본, 채무자의 다른 부동산 처분 내역, 세금 체납 사실, 피담보채권의 실체를 의심하게 하는 사정입니다. 예컨대 근저당권자가 채무자의 가족이거나 사업 관계인이고, 채권최고액이 시세에 가깝게 잡혀 있으며, 설정 시점이 압류나 소송 제기 직전이라면 사해의사와 악의를 추단하는 간접사실이 됩니다. 만약 피담보채권이 아예 존재하지 않는 허위 채권이라면 사해행위취소가 아니라 근저당권 자체가 무효라는 점을 다투는 것이 별도 경로가 되며, 이 경우에는 배당이의의 소에서 피담보채권 부존재를 직접 주장할 수 있습니다.
피보전채권이 판결로 확정되어 있을 필요는 없지만, 소송에서 채권의 존재와 액수는 증명해야 합니다. 약속어음, 차용증, 판결문처럼 채권의 존재를 객관적으로 보여 주는 자료를 먼저 정리하는 것이 순서입니다.
제척기간과 소 제기 — 안 날부터 1년, 있은 날부터 5년
사해행위취소의 소는 민법 제406조 제2항이 정한 기간 안에 제기해야 합니다. 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안입니다. 이 두 기간은 소멸시효가 아니라 제척기간이어서 중단이나 정지가 없고, 법원이 직권으로 살펴봅니다. 근저당 설정일은 등기부의 접수일로 확인되므로, 경매가 개시된 뒤에야 설정 사실을 알게 된 채권자라면 그 경매개시결정이나 등기부를 확인한 시점이 '안 날'을 가르는 핵심 증거가 됩니다.
소는 사해행위 취소와 원상회복을 함께 청구하는 형태로 제기하는 것이 보통입니다. 원상회복으로는 원칙적으로 근저당권설정등기의 말소를 구하지만, 이미 경매로 근저당권이 소멸해 말소할 등기 자체가 없다면 배당표 경정이나 배당금 상당액의 가액배상을 구하는 쪽으로 청구가 바뀝니다. 위 2017다35106 사건에서 원고는 배당기일에 출석해 수익자의 배당액에 이의를 제기하고, 그로부터 7일 이내에 사해행위 취소와 배당표 경정을 구하는 소를 제기했습니다.
여기서 놓치기 쉬운 것이 배당이의의 소의 시간표입니다. 민사집행법 제151조 제3항은 배당기일에 출석한 채무자와 배당표에 따라 배당을 받을 채권자에게 배당표에 대한 이의 권한을 주고, 제154조 제3항은 이의한 채권자가 배당기일부터 1주 이내에 집행법원에 소 제기 증명을 하도록 정합니다. 이 기간을 넘기면 배당표대로 확정되어 지급되므로, 경매가 진행 중이라면 배당기일 전에 사해행위취소 소송을 미리 준비해 두는 것이 중요합니다.
사해행위취소의 소는 안 날부터 1년, 있은 날부터 5년의 제척기간이 있고, 배당표를 다투려면 배당기일의 이의와 1주 이내의 소 제기가 함께 맞물려야 한다.
취소 판결의 효력과 한계 — 취소는 모든 채권자의 이익을 위해 미친다
사해행위취소 판결이 확정되면 민법 제407조에 따라 그 효력은 모든 채권자의 이익을 위해 미칩니다. 취소를 구한 채권자 한 명이 단독으로 이익을 가져가는 제도가 아니라, 채무자의 책임재산을 원래 상태로 돌려놓아 모든 채권자가 공평하게 변제받도록 하는 제도라는 뜻입니다. 이 구조 때문에 배당요구를 한 다른 채권자들은 취소를 구하지 않았어도 그 혜택을 받게 됩니다.
반대로 보면 취소 소송을 제기한 채권자가 배당요구까지 하지 않은 경우, 소송에서 이겨도 수익자에게서 되돌려진 배당금이 그 채권자에게 우선 귀속하는 것은 아닙니다. 대법원은 사해행위취소의 소와 원상회복청구의 소가 소송물과 쟁점을 달리하는 별개의 소라고 봅니다. 그래서 원상회복 청구에서 질 가능성이 있다는 이유만으로 취소의 소 자체를 소의 이익이 없다고 볼 수는 없고, 취소 판결 자체로 그 소의 목적은 달성됩니다.
소송 전략에서 이 구분은 실무적으로 중요합니다. 취소 판결을 받는 것과 배당금을 실제로 회수하는 것은 각각 다른 요건을 요구합니다. 취소만 받고 끝나는 소송이 되지 않으려면, 처음부터 원상회복의 구체적 방법과 그 법리상 한계를 함께 설계해야 합니다.
수익자가 받은 배당금은 누구의 몫인가 — 다른 배당요구권자가 먼저다
이 글의 핵심 쟁점입니다. 경매법원이 근저당권자를 배당받을 채권자로 보고 배당금을 지급했는데, 그 근저당 설정이 사해행위로 취소되어 배당받을 권리가 사라졌다면, 수익자가 받은 배당금은 누구에게 돌아갈까요? 대법원 2012. 12. 26. 선고 2011다60421 판결과 위 2017다35106 판결에 따르면, 그 돈은 사해행위로 설정된 근저당권이 없었더라면 배당절차에서 더 많이 배당받을 수 있었던 다른 배당요구권자들에게 반환되어야 합니다.
그러면 배당요구를 하지 않은 채권자는 어떻게 될까요? 판결은 배당요구를 하지 아니한 채권자와 채무자는 다른 배당요구권자들의 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자에 대해 아무런 권리를 갖지 못한다고 정리합니다. 더 나아가 이 법리는 배당요구를 하지 않은 채권자가 직접 사해행위취소의 소를 제기해 승소한 경우에도 마찬가지입니다. 승소 판결을 받았다는 사정이 배당금 우선권을 만들어 주지는 않는다는 뜻입니다.
가정 사례로 보면 이렇습니다. 매각대금에서 선순위를 빼고 남은 금액이 1억원이고, 수익자 B의 근저당 배당액이 6,000만원, 다른 배당요구 채권자 C의 미배당 채권이 7,000만원이라고 하겠습니다. B의 근저당 설정이 취소되면 B의 6,000만원은 먼저 C의 부족분을 채우는 데 쓰여야 하므로, 배당요구를 하지 않은 채권자 A는 그 돈에서 한 푼도 받지 못할 수 있습니다. 결국 되찾을 수 있다는 말은 '취소를 구할 수 있다'는 의미이지, 'A가 그 배당금을 가져온다'는 의미가 아닙니다.
수익자의 배당금은 배당요구를 한 다른 채권자들에게 먼저 돌아가고, 배당요구를 하지 않은 채권자는 그들을 모두 만족시키고도 남는 잉여금이 있을 때에만 권리를 주장할 수 있다.
잉여금이 있다면 — 배당표 경정 대신 가액배상을 구하는 길
그러면 배당요구를 하지 않은 채권자에게 길은 완전히 막혀 있을까요? 2017다35106 판결이 보여 주는 길이 있습니다. 대법원은 그 사건에서 다른 배당요구권자들이 모두 채권의 만족을 얻었다면, 사해행위취소의 결과 수익자에게서 회수될 배당액은 배당요구채권을 모두 충족시키고도 남는 잉여금에 해당할 수 있다고 보았습니다. 이 경우 원고로서는 원상회복으로 배당표 경정을 구하는 대신, 수익자를 상대로 직접 배당금 상당액의 가액배상을 구할 수도 있다고 판단했습니다.
가액배상은 원물반환, 즉 근저당권 말소가 불가능할 때 그 가액만큼 금전으로 배상하게 하는 원상회복 방법입니다. 근저당권이 경매로 이미 소멸했고 수익자가 배당금을 수령한 뒤라면 말소할 등기가 없으므로 이 방법이 사실상 유일한 원상회복이 됩니다. 소송에서 중요한 것은 잉여금이 있다는 점을 증명하는 일입니다. 배당표, 각 채권자의 배당요구 채권액, 실제 지급된 배당액을 비교해 다른 배당요구권자들이 이미 완전히 만족을 얻었음을 보여 주어야 합니다.
또 하나 알아 둘 것은 배당표가 확정되었지만 아직 수익자가 배당금을 실제로 지급받기 전인 경우입니다. 이때는 수익자의 배당금 지급청구권을 채무자에게 되돌리고 그 채권양도를 집행법원에 통지하게 하는 방식으로 원상회복이 이루어지는 것이 판례의 흐름입니다. 이미 지급이 끝난 경우의 가액배상과 지급 전의 채권양도는 서로 다른 청구취지가 되므로, 소 제기 시점의 배당 진행 단계를 먼저 확인해야 합니다.
실무에서 미리 챙길 것 — 배당요구 자격, 지연손해금, 증거 보전
가장 확실한 방어는 배당요구를 빠뜨리지 않는 것입니다. 다만 모든 채권자가 배당요구를 할 수 있는 것은 아닙니다. 민사집행법 제88조 제1항은 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류한 채권자, 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자에게 배당요구를 허용하고, 제148조는 배당요구 종기까지 배당요구를 한 채권자와 첫 경매개시결정 등기 전에 등기된 가압류채권자 등을 배당받을 채권자로 열거합니다. 따라서 판결이나 공정증서 같은 집행권원이 없는 일반 채권자는 경매개시결정 등기 전에 미리 가압류를 해 두는 것이 배당받을 수 있는 거의 유일한 방법입니다.
2017다35106 사건에는 하나 더 눈여겨볼 대목이 있습니다. 원고는 가압류권자로 원금은 배당표에 올랐지만, 판결로 확정된 지연손해금은 별도의 배당요구를 하지 않아 배당표에 포함되지 않았습니다. 가압류를 해 두었더라도 가압류 청구금액을 넘는 채권 부분은 별도로 신고하고 요구해야 한다는 점을 이 사례가 보여 줍니다. 채권계산서에는 원금, 이자, 지연손해금까지 계산해 빠짐없이 적는 것이 안전합니다.
경매개시결정 전 — 채무자 재산에 대한 가압류, 설정 의심 근저당의 등기부 확인.
경매개시 후 — 배당요구 종기 전에 집행권원이 있는지 확인하고 배당요구 또는 채권계산서 제출.
배당기일 전 — 수익자의 피담보채권 실체, 채권최고액, 설정 경위를 자료로 정리.
배당기일 — 출석해 이의를 제기하고 1주 이내에 소를 제기.
자주 묻는 질문
Q. 배당요구를 안 했는데 사해행위취소 소송을 해도 소용이 있나요?
A. 소송을 제기할 자격 자체는 인정됩니다. 대법원 2017다35106 판결은 배당요구를 하지 않았다고 채권이 소멸하지 않는다고 보기 때문입니다. 다만 취소 판결을 받아도 수익자의 배당금은 다른 배당요구권자들에게 먼저 돌아가므로, 잉여금이 있는지가 실질적인 결론을 가릅니다.
Q. 사해행위취소 소송은 언제까지 제기해야 하나요?
A. 취소원인을 안 날부터 1년, 근저당 설정행위가 있은 날부터 5년 안에 제기해야 합니다. 이 기간은 제척기간이어서 중단이나 정지가 없습니다. 경매개시결정이 있었다고 해서 기간이 늘어나지 않으므로 설정 사실을 안 시점부터 날짜를 따져야 합니다.
Q. 이미 수익자가 배당금을 받아 갔다면 어떻게 하나요?
A. 근저당권이 경매로 소멸했다면 말소할 등기가 없으므로 수익자를 상대로 가액배상, 즉 배당금 상당액의 금전 반환을 구하는 형태가 됩니다. 이때도 다른 배당요구권자들의 채권이 모두 충족되었다는 잉여금 요건을 증명해야 합니다.
Q. 배당기일에 이의만 하면 되나요, 소송도 해야 하나요?
A. 배당표에 따라 배당받을 채권자의 지위에서 배당기일에 이의하고, 그로부터 1주 이내에 소 제기 증명을 집행법원에 내야 합니다. 이의만 하고 소를 제기하지 않으면 이의가 취하된 것으로 보아 배당표대로 지급됩니다. 이 기간은 지키지 않으면 되살릴 수 없는 기한입니다.
Q. 지연손해금까지 배당받으려면 따로 신청해야 하나요?
A. 가압류 청구금액이나 배당요구한 금액을 넘는 부분은 배당표에 오르지 않을 수 있습니다. 위 사건에서도 원금은 배당되었지만 지연손해금은 배당요구를 하지 않아 배당표에서 빠졌습니다. 채권계산서에 원금, 이자, 지연손해금을 모두 계산해 제출하는 것이 안전합니다.
Q. 근저당이 허위 채권이라면 사해행위취소와 어떻게 다른가요?
A. 피담보채권이 아예 존재하지 않는다면 사해행위취소 이전에 근저당권 자체가 성립하지 않은 것이므로, 배당이의의 소에서 피담보채권 부존재를 직접 다툴 수 있습니다. 반면 피담보채권은 실제로 있지만 설정 시점과 경위가 다른 채권자를 해치는 경우가 사해행위취소의 대상입니다. 어느 쪽 주장이 유리한지는 증거에 따라 갈립니다.
맺음말
배당요구를 하지 않았다고 해서 사해행위취소의 길이 막히는 것은 아니지만, 그렇다고 취소 판결이 곧 배당금 회수를 보장하지도 않습니다. 수익자가 받은 배당금은 먼저 다른 배당요구권자들에게 돌아가고, 배당요구를 하지 않은 채권자는 잉여금이 남을 때에만 가액배상 등으로 권리를 행사할 수 있습니다. 결국 이 사건의 결론은 취소 가능 여부와 회수 가능 여부를 나누어 따져야 한다는 데 있습니다.
가장 중요한 대응은 시간표를 지키는 일입니다. 제척기간 1년과 5년, 배당요구 종기, 배당기일 후 1주라는 세 개의 기한이 서로 다른 시점에 흐르기 때문에, 경매 소식을 알게 된 즉시 등기부와 배당 진행 단계를 확인하고 집행권원과 가압류 여부를 점검하시기 바랍니다. 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 혼자 판단하기 어렵다면 자료를 갖추어 상담을 받아 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.