사해행위취소 근저당권자, 최우선 임금채권에 밀려 못 받을 몫은 취소권으로 지킬 수 있을까 

채무자 소유 부동산에 근저당권을 잡아두었으니 돈은 받을 수 있겠다고 생각했는데, 막상 경매가 진행되자 배당표에서 내 몫이 줄어드는 경우가 있습니다. 근로자의 최종 3개월분 임금과 최종 3년분 퇴직급여가 근저당권보다 먼저 배당되기 때문입니다. 그 사이 채무자가 남은 재산까지 가족이나 지인에게 넘겼다면, 근저당권자도 사해행위취소를 말할 수 있는지가 문제 됩니다. 이 글에서는 담보를 가진 채권자가 어느 범위까지 취소권을 행사할 수 있는지, 최우선 임금채권이 그 계산에 어떻게 들어오는지, 실제로 무엇을 입증해야 하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

사해행위취소의 기본 틀 — 민법 제406조의 요건

채권자취소권은 민법 제406조 제1항에 근거를 둡니다. 채무자가 채권자를 해함을 알면서 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 했다면, 채권자는 그 행위의 취소와 원상회복을 법원에 청구할 수 있습니다. 다만 이익을 받은 자(수익자)나 전득자가 행위 당시 채권자를 해함을 알지 못했다면 취소할 수 없습니다. 법원이 보는 요건은 크게 네 가지입니다.

• 피보전채권 — 취소를 구하는 채권자의 채권이 사해행위 이전에 성립했거나, 성립할 고도의 개연성이 있었을 것.

• 사해행위 — 채무자의 처분으로 총재산이 채무 총액에 부족하게 되거나 그 부족이 더 심해졌을 것(채무초과).

• 사해의사 — 채무자가 그 처분이 채권자를 해한다는 사실을 알고 있었을 것.

• 수익자의 악의 — 수익자가 행위 당시 해함을 알고 있었을 것. 악의가 없었다는 점은 수익자가 증명해야 합니다.

이 취소권은 채권자 모두를 위한 제도입니다. 민법 제407조에 따라 취소와 원상회복의 효력은 모든 채권자의 이익을 위하여 미치므로, 취소소송에서 이긴 채권자가 곧바로 우선 배당을 받는 것은 아닙니다. 근저당권자가 여기서 따로 따져야 할 쟁점은 담보로 이미 확보한 부분이 어디까지인가 하는 점입니다.

사해행위취소는 채무자의 책임재산이 모자라게 되었을 때 그 모자란 만큼을 되돌리는 제도다. 담보로 이미 확보된 몫은 모자란 몫이 아니다.

근저당권자가 취소할 수 있는 범위 — 담보로 못 받는 부분만

근저당권을 가진 채권자는 담보 목적물에서 우선변제를 받을 수 있으므로, 그 범위의 채권은 채무자의 일반재산이 줄어도 해를 입지 않습니다. 대법원은 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005다60338 판결에서, 담보 부동산의 가액과 채권최고액이 피담보채권을 충분히 덮는다면 사해행위가 되지 않고, 덮지 못한다면 우선변제권 있는 채권액을 뺀 나머지 부분에 대해서만 사해행위가 된다는 취지로 판단했습니다. 같은 판결은 취소채권자가 자기 채권 중 우선변제권 범위 밖에 있는 부분을 주장하고 증명해야 한다는 점도 전제로 합니다.

예를 들어 채무자에게 3억 원을 빌려준 채권자가 시가 2억 원인 아파트에 근저당권(채권최고액 3억 6천만 원)을 잡아두었다고 해보겠습니다. 이 아파트에 선순위 담보가 없다면 담보로 회수 가능한 금액은 2억 원 안팎이고, 나머지 1억 원은 무담보 채권과 같은 처지입니다. 이때 채무자가 다른 상가를 시세보다 낮게 아들에게 넘겼다면, 채권자는 그 1억 원의 부족분을 보전하기 위해 취소를 구하는 구조가 됩니다. 반대로 아파트 가치가 3억 원을 넘는다면 담보로 모두 확보된 셈이어서 취소할 이익 자체가 없습니다.

그러므로 근저당권자의 취소소송은 목적물 가액 산정에서 승패가 갈립니다. 감정은 사해행위 당시를 기준으로 하고, 목적물 가액에서 취소채권자보다 먼저 변제받을 선순위 권리의 몫을 먼저 공제합니다. 선순위 근저당 피담보채권, 우선하는 조세채권, 소액임차인 최우선변제금 등이 이 공제 항목입니다. 우선 변제 몫이 커질수록 후순위 근저당권자의 실제 담보 여력은 줄어듭니다.

최우선 임금채권이 담보가치를 깎는 방식 — 근로기준법 제38조

근로기준법 제38조 제2항은 최종 3개월분의 임금, 재해보상금을 질권 또는 저당권으로 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제하도록 정하고, 근로자퇴직급여 보장법 제12조 제2항은 최종 3년분의 퇴직급여를 같은 순위로 둡니다. 임금채권 가운데서도 이 기간에 해당하는 부분만 담보권보다 앞서며, 그 이전 기간의 임금은 일반 우선순위로 내려갑니다. 법문의 단서에 따라 저당권 설정 전에 법정기일이 도래한 조세·공과금처럼 저당권에 우선하는 것은 최우선 임금채권도 이기지 못합니다.

이 규정은 근저당권이 언제 설정되었는지와 상관없이 작동합니다. 사용자 소유 부동산에 근저당권이 먼저 설정되어 있었더라도, 그 사업장의 임금채권이 나중에 생겼다가 체불되면 최종 3개월분 임금이 근저당권보다 앞서 배당됩니다. 근저당권자가 설정 당시 계산한 담보 여력이 체불 임금의 발생으로 뒤늦게 줄어드는 이유입니다. 배당 단계에서 그 금액만큼 근저당권자의 몫에서 빠집니다.

가령 직원 열 명의 월급과 퇴직금이 밀려 있는 회사라면, 직원별 최종 3개월분 임금과 최종 3년분 퇴직급여의 합계가 수천만 원에서 수억 원까지 커질 수 있습니다. 근저당권자가 채무자 부동산 가액을 2억 원으로 보았더라도, 이 금액이 먼저 빠지면 실제 회수 가능액은 그만큼 낮아집니다. 이렇게 확보되지 못한 부분은 곧 우선변제권 범위 밖의 채권이 되어, 취소소송의 피보전채권 범위를 키우는 요소가 됩니다.

최우선 임금채권은 근저당권보다 앞서 배당된다. 임금채권이 담보 목적물의 가치를 잠식하면 그만큼 근저당권자의 채권은 우선변제권 밖으로 밀려난다.

사해행위 당시 임금채권이 이미 있었는가 — 시점의 문제

사해행위 여부는 처분이 이루어진 시점, 즉 사해행위 당시를 기준으로 판단합니다. 따라서 그때 이미 성립해 있던 임금채권이나 곧 닥칠 것이 분명한 체불 임금이 있었는지가 핵심 입증 대상입니다. 이미 임금이 몇 달째 밀려 있었고 근로자들이 노동청에 진정을 내거나 경매를 신청하는 단계에 이르렀다면, 담보물에서 우선변제를 받을 수 없는 채권이 생길 개연성이 사해행위 당시에 이미 높았다고 주장할 수 있습니다. 하급심에서는 이러한 개연성이 사해행위 당시 높았고 실제로 현실화되었다면 담보 부족을 인정하는 흐름도 보입니다.

반대로 사해행위 이후에야 임금 체불이 시작되었다면 이야기가 달라집니다. 그 시점에는 담보 여력이 충분했다는 항변을 받을 수 있고, 사후에 생긴 우선채권을 이유로 사해성을 소급해서 인정받기는 어렵습니다. 그래서 체불의 시작 시점, 4대 보험 체납 여부, 거래처 어음 부도 시점을 시간순으로 정리해 두는 작업이 실무에서 중요합니다.

• 임금대장·급여이체 내역 — 체불이 시작된 달과 누적액을 보여주는 자료.

• 노동청 진정·체당금 신청 이력 — 사해행위 당시 체불이 현실화되어 있었음을 입증.

• 선순위 근저당·세금 체납 내역 — 등기부등본과 국세·지방세 완납증명 및 체납 현황으로 확인.

• 부동산 감정평가서 — 사해행위 시점 기준 시가를 증명할 가장 중요한 자료.

채무초과 증명과 처분의 형태 — 무엇이 사해행위가 되나

무담보 재산을 처분한 경우에는 채무자의 적극재산과 소극재산을 비교해 채무초과 여부를 가립니다. 이때 담보부 채권은 담보물의 가액을 초과하는 부분만 소극재산에 반영됩니다. 채무자가 부동산 하나만 남기고 나머지를 처분했는데 그마저 근저당이 얹혀 있다면, 근저당 피담보채권이 목적물 가액을 넘는 부분만 일반 채무로 합산하는 방식입니다. 여기에 최우선 임금채권을 우선변제 몫으로 반영하면 소극재산이 더 크게 계산됩니다.

처분의 형태로는 시가보다 현저히 낮은 매매, 특정 가족에게의 증여, 새로운 근저당 설정, 법인 자산의 이전 등이 흔합니다. 이미 있는 채무에 대한 담보 제공이나 대물변제도 채무초과 상태에서 일부 채권자만 이롭게 한다면 사해행위가 될 수 있습니다. 반면 정당한 대가를 받고 판 경우에는 대가를 받는 순간 재산 형태만 바뀐 것이어서, 소비하기 쉬운 금전으로 바꾼 사정이 있는지 등 다른 요소를 함께 봅니다. 이 부분은 개별 사정이 크게 갈리는 영역입니다.

원상회복 방법 — 원물반환과 가액배상

사해행위가 취소되면 원칙적으로 수익자 명의로 넘어간 재산을 채무자 명의로 되돌리는 원물반환이 우선입니다. 부동산이라면 소유권이전등기 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 구합니다. 근저당권자가 이를 구할 때는 이미 잡아둔 담보 위에 새로 회복되는 재산의 위치까지 같이 고려해야 합니다. 원물이 이미 제3자에게 넘어갔거나 담보권이 추가로 얹혀 원물반환이 어려워졌다면 가액배상으로 갈음합니다.

가액배상의 한도는 처분된 재산의 가액에서 수익자가 이미 부담하고 있는 선순위 권리를 뺀 금액이고, 동시에 취소채권자의 채권액(우선변제 범위를 뺀 부분)을 넘지 못합니다. 앞의 예에서 부족분이 1억 원이었다면 상가 가액이 3억 원이어도 이 취소소송에서 확보하려는 몫은 1억 원 범위로 제한됩니다. 가액배상을 받으면 다른 채권자들과 안분하는 구조라는 점은 앞서 본 제407조의 효력 때문입니다. 이 점은 소송 전략에도 영향을 주므로 비용 대비 실익을 먼저 따져보는 편이 안전합니다.

제척기간과 소송 실무 — 안 날부터 1년, 있은 날부터 5년

민법 제406조 제2항은 취소의 소를 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 제기하도록 정합니다. 둘 중 하나라도 지나면 청구할 수 없는 제척기간이므로 법원이 직권으로 살핍니다. 여기서 안 날이란 채권자가 사해행위의 존재뿐 아니라 채무자에게 사해의사가 있었다는 점까지 알게 된 날을 가리킵니다. 등기부를 열람한 시점을 곧바로 안 날로 보지는 않지만, 안 날이 언제인지는 소송에서 다툼이 크므로 열람 기록을 보수적으로 관리할 필요가 있습니다.

소송 전 단계에서는 처분금지가처분이 중요합니다. 수익자가 다시 제3자에게 처분해 버리면 원물반환이 어려워지고 가액배상으로 가야 하기 때문입니다. 가처분의 피보전권리는 사해행위취소를 원인으로 한 소유권이전등기 말소청구권이고, 신청 시 담보 제공이 필요합니다. 본안에서는 피보전채권 증명서류, 감정평가서, 선순위 권리 내역, 임금 체불 자료를 묶어 우선변제권 범위 밖의 채권액을 구체적 숫자로 제시해야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 근저당권을 가진 채권자도 사해행위취소를 할 수 있나요?

A. 할 수 있습니다. 다만 담보로 우선변제를 받을 수 있는 범위는 사해행위로 해를 입지 않으므로, 담보물 가액에서 선순위 권리를 뺀 뒤 피담보채권 중 남는 부분만 취소 범위가 됩니다. 담보 가치가 충분하면 취소 이익이 없어 소가 각하되거나 기각될 수 있습니다.

Q. 임금채권이 근저당권보다 늘 우선하나요?

A. 최종 3개월분 임금, 재해보상금, 최종 3년분 퇴직급여만 근저당권보다 앞섭니다. 그 이전 기간의 임금은 일반 임금채권으로 근저당권에 뒤집니다. 또 근저당권 설정 전에 법정기일이 도래한 조세처럼 저당권에 우선하는 채권에는 최우선 임금채권도 밀립니다.

Q. 사해행위 이후에 임금이 체불되기 시작한 경우도 담보 부족으로 볼 수 있나요?

A. 판단 기준은 사해행위 당시이므로 이후에 생긴 체불은 원칙적으로 사해성 판단에 반영하기 어렵습니다. 다만 사해행위 당시 이미 체불 위험이 구체화되어 있었다면 그 개연성을 근거로 주장할 여지가 있습니다.

Q. 취소소송에서 이기면 제가 먼저 돈을 받나요?

A. 그렇지 않습니다. 민법 제407조에 따라 효력은 모든 채권자의 이익을 위해 미치므로 취소로 회복된 재산은 채무자의 책임재산으로 돌아가 다른 채권자들과 함께 배당 대상이 됩니다. 이 때문에 소송 전에 회수 가능액과 비용을 비교하는 일이 필요합니다.

Q. 소송 중에 수익자가 재산을 다시 팔면 어떻게 되나요?

A. 원물반환이 불가능해지면 가액배상으로 청구를 바꾸게 되고, 그 한도는 처분된 재산 가액에서 선순위 권리를 뺀 금액과 취소채권자의 채권액 중 작은 쪽입니다. 이를 막으려면 소 제기 전후에 처분금지가처분을 걸어두는 편이 안전합니다.

Q. 취소를 구할 수 있는 기간은 어떻게 되나요?

A. 취소원인을 안 날부터 1년, 법률행위가 있은 날부터 5년 안에 소를 제기해야 하고 둘 중 하나라도 지나면 청구할 수 없습니다. 처분 사실을 알게 되면 가능한 한 빨리 등기부와 자료를 확보해 기산점을 정리해 두어야 합니다.

맺음말

근저당권을 잡아두었다고 해서 채권 전부가 안전한 것은 아닙니다. 담보 목적물의 실제 가치에서 선순위 권리와 최우선 임금채권을 공제하고 남는 부분이 담보 부족분이고, 사해행위취소는 바로 그 부족분을 지키는 수단입니다.

승패는 사해행위 당시를 기준으로 얼마를 담보로 회수할 수 있었는지, 그 숫자를 감정과 서류로 입증할 수 있는지, 제척기간 안에 소를 냈는지에 달려 있습니다. 채무자의 처분 사실을 알게 되었다면 등기부등본과 임금 체불 자료부터 확보해 취소 범위를 계산해 보시길 권합니다.

특히 임금 체불이 겹친 사업장의 부동산을 담보로 잡고 있다면, 배당 단계에서 줄어들 몫을 미리 계산해 두는 일이 취소 범위를 정하는 출발점이 됩니다. 처분이 이미 이루어졌다면 수익자가 다시 넘기기 전에 처분금지가처분 여부부터 점검하는 것이 안전합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.