강간을 계획만 하고 실행 안 했는데도 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 메신저 대화나 메모, 지인과의 술자리 대화에서 나온 말이 문제 되어 “실제로는 아무 일도 없었는데 경찰 조사를 받게 됐다”는 상담이 이어지고 있습니다. 성범죄는 피해가 발생하지 않은 단계라 하더라도 일정한 준비 행위나 합의가 있었다면 처벌 대상이 될 수 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “생각만 했고 실행은 하지 않았으니 죄가 안 된다”, “친구랑 농담처럼 얘기한 건데 설마 처벌까지 가겠나”라고 말씀하십니다. 그런데 막상 상대방이 신고하거나 대화 내용이 수사기관에 넘어가면, 그 대화가 ‘농담’이었는지 ‘구체적인 모의’였는지를 두고 전혀 다른 평가를 받게 됩니다.

형법은 원칙적으로 예비·음모를 처벌하지 않지만, 강간죄에 관해서는 별도의 처벌 규정을 두고 있습니다. 실행에 착수하지 못했더라도 범죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모를 했다면 처벌될 수 있고, 일단 실행에 착수했다면 미수범으로 훨씬 무겁게 다뤄집니다.

아래에서는 강간을 계획만 하고 실행하지 않았을 때 어떤 경우에 처벌되는지, 예비·음모와 미수는 어떻게 다른지, 수사를 받게 되었다면 무엇부터 확인해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 형법은 강간의 예비·음모도 처벌하도록 정하고 있습니다

강간은 실행하지 않았더라도 ‘범할 목적의 예비 또는 음모’만으로 별도의 범죄가 성립합니다.

형법 제28조는 범죄의 음모 또는 예비가 실행의 착수에 이르지 않았다면 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 않는다고 정하고 있습니다. 즉 예비·음모는 원칙적으로 처벌되지 않고, 법률이 따로 정한 중대 범죄에 한해서만 처벌됩니다.

강간은 바로 그 ‘특별한 규정’이 있는 범죄입니다. 형법 제305조의3은 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제299조(준강간죄에 한정), 제301조(강간 등 상해죄에 한정) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있습니다. 벌금형은 규정되어 있지 않아, 유죄가 인정되면 징역형 또는 그 집행유예 여부가 쟁점이 됩니다.

제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).

따라서 “실행하지 않았으니 아무 죄도 아니다”라는 생각은 강간 사건에서는 통하지 않습니다. 다만 예비·음모죄가 성립하려면 단순한 상상이나 막연한 욕구가 아니라, 강간을 범할 목적이 있어야 하고 그 목적을 위한 객관적인 준비 행위나 합의가 있어야 합니다.

강간의 예비·음모는 형법 제305조의3에 따라 3년 이하의 징역으로 처벌되며, 실행 여부와 별개로 성립할 수 있습니다.

2. 예비와 음모는 ‘어디까지가 준비이고 합의인가’에 따라 갈립니다

혼자 생각한 것은 처벌 대상이 아니고, 범행을 위한 객관적 준비나 둘 이상의 구체적 합의가 있어야 합니다.

예비는 범죄를 실현하려는 목적으로 하는 준비 행위로서 실행의 착수에 이르기 전 단계를 말합니다. 법원은 예비 행위가 되려면 단순히 범죄를 마음먹은 것을 넘어, 객관적으로 보아 범죄의 실현에 실질적으로 기여할 수 있는 외적 준비가 있어야 한다는 입장입니다. 예를 들어 피해자를 특정해 동선을 파악하거나, 범행 장소를 물색하거나, 피해자를 제압할 도구와 약물을 준비하는 행위가 문제 되는 전형적인 사례입니다.

음모는 둘 이상의 사람이 특정한 범죄를 실행하기로 합의하는 것을 말합니다. 단순한 의견 교환이나 막연한 호기심의 표현, 허세 섞인 농담은 음모가 아니고, 범행의 대상·시기·방법 등이 어느 정도 구체화되어 실행을 전제로 한 합의에 이르러야 합니다. 대화 내용이 음모로 평가되는지는 말의 표현 자체보다 그 대화가 오간 맥락과 이후 행동으로 판단됩니다.

수사 실무에서는 메신저 대화, 검색 기록, 구매 내역, 이동 경로 등 디지털 자료가 핵심 증거가 됩니다. 특정인을 겨냥한 구체적인 검색과 물품 구매, 만남 약속이 함께 확인되면 ‘목적’이 있었다는 정황으로 쓰이고, 반대로 대화가 일회성이고 어떤 후속 행동도 없었다면 목적과 합의의 구체성을 다투는 방향이 됩니다.

예비는 객관적 준비 행위, 음모는 둘 이상의 구체적 실행 합의가 있어야 하며, 혼자 한 생각이나 막연한 농담만으로는 성립하지 않습니다.

3. 실행에 착수했다면 예비가 아니라 미수범으로 훨씬 무겁게 처벌됩니다

폭행·협박을 시작하는 순간부터는 ‘계획만 한 사람’이 아니라 강간미수의 피고인이 됩니다.

실무에서 가장 크게 달라지는 지점은 실행의 착수 여부입니다. 강간죄의 실행 착수는 간음을 위한 폭행 또는 협박을 시작한 때로 보는 것이 일반적입니다. 피해자를 간음할 목적으로 폭행·협박을 시작했다면 설령 목적을 이루지 못했더라도 예비가 아니라 미수 단계에 이른 것입니다.

형법 제25조는 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 않은 때를 미수범으로 정하고, 강간죄의 미수범은 형법 제300조에 따라 처벌합니다. 미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있을 뿐이어서, 강간죄의 법정형인 3년 이상의 유기징역을 기준으로 하는 판단이 이어집니다. 예비·음모의 3년 이하 징역과는 출발선이 다릅니다.

또한 예비 단계에서 준비한 행위가 이어져 실행에 착수하면 예비죄는 별도로 처벌되지 않고 미수범 또는 기수범에 흡수됩니다. 결국 “계획만 했다”는 주장이 받아들여지려면, 폭행·협박이라고 평가될 행위가 실제로 없었다는 점을 사실관계로 보여주어야 합니다.

실행에 착수한 뒤에도 가해자가 자의로 범행을 중지했다면 형법 제26조에 따라 형을 감경하거나 면제받을 수 있습니다. 다만 피해자의 저항, 인기척, 경찰 출동 같은 외부 사정 때문에 중단한 것이라면 자의가 아니라 장애미수로 평가되므로, 중단 경위를 일관되게 설명할 객관 자료가 중요합니다.

실행의 착수 전이면 예비·음모, 폭행·협박을 시작했다면 미수범이며, 두 경우는 법정형의 출발점부터 다릅니다.

4. 예비·음모의 형량은 가담 정도와 구체성, 반성과 합의에 따라 달라집니다

3년 이하 징역이라는 상한 안에서 준비의 구체성과 피해자 특정 여부가 양형을 가릅니다.

예비·음모죄의 법정형은 3년 이하의 징역이므로 상한은 정해져 있지만, 실제 선고는 사안별로 큰 차이가 납니다. 법원은 피해자가 특정되어 있었는지, 준비 행위가 어느 정도까지 진행되었는지, 중간에 스스로 단념했는지, 동기와 계획의 구체성은 어떠했는지를 종합해 판단합니다.

피해자를 특정해 미행하거나 약물·도구를 구입한 경우와, 일시적 충동으로 대화에서 언급만 한 경우는 같은 조문이 적용되더라도 형의 무게가 같을 수 없습니다. 초범인지 여부, 범행 이후의 태도, 재범 위험성에 대한 평가, 피해자가 있다면 합의 여부도 양형 단계에서 참작될 수 있는 사정입니다.

한편 예비·음모 단계에서 중지했다고 하여 형법 제26조의 중지범 규정이 곧바로 적용된다고 보기는 어렵습니다. 대법원은 중지미수 규정이 실행에 착수한 이후를 전제로 한다고 보아 예비·음모에 준용하지 않는 입장이므로, 이 단계의 단념은 법정 감면 사유가 아니라 양형상 유리한 사정으로 주장하게 됩니다.

피해자가 특정되지 않았거나 대화 상대방이 실제로는 범행 의사가 없었던 경우에는 음모 자체가 성립하는지부터 다툴 수 있습니다. 이때는 대화의 전후 맥락과 상대방의 반응, 후속 행위의 유무가 결론을 좌우합니다.

5. 수사와 재판은 이렇게 진행되므로 조사 전에 자료부터 정리해야 합니다

첫 진술이 목적과 합의의 구체성을 정하므로, 조사 전에 대화·검색 기록과 경위를 정리해야 합니다.

사건은 통상 ①경찰서 신고 접수 또는 인지(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) → ②피의자 조사와 휴대전화 등 디지털 증거 확보 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 성범죄 사건은 휴대전화 임의제출이나 압수수색이 조기에 이뤄지는 경우가 많아, 조사 전에 어떤 자료가 존재하는지 정확히 파악해 두어야 합니다.

조사 통보를 받았다면 감정적으로 해명하기보다 아래 순서로 정리하는 것이 좋습니다.

1. 문제가 된 대화·메모·검색 기록이 언제, 누구와, 어떤 맥락에서 이루어졌는지 시간순으로 정리합니다.

2. 준비 행위로 오해받을 수 있는 구매 내역, 이동 경로, 방문 기록이 있다면 그 실제 목적을 입증할 자료를 확보합니다.

3. 피해자가 특정되는 사건이라면 접촉이나 연락을 삼가고, 합의는 반드시 변호인을 통해 진행합니다.

이렇게 정리한 자료를 바탕으로 구체적 목적과 합의가 없었다는 점, 또는 실행 착수 이전에 스스로 단념했다는 점을 일관되게 소명해야 하고, 이 과정에서 첫 조사 전의 변호인 조력이 큰 차이를 만듭니다.

마치며

이런 사건의 당사자분들은 “실제로 한 게 없는데 무슨 문제냐”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 그러나 수사기관은 행위의 결과보다 대화와 준비 정황을 근거로 목적을 추정하기 때문에, 처음 몇 번의 진술이 이후 방향을 거의 정합니다.

피해를 우려해 신고를 고민하는 입장에서는 대화 캡처, 메시지 원본, 상대방의 접근 기록처럼 시점이 확인되는 자료를 먼저 보존하는 것이 중요합니다. 증거가 사라지기 전에 확보해 두어야 수사에서 구체성을 보여줄 수 있습니다.

반대로 혐의를 받는 입장에서는 농담이나 과장된 표현이 음모로 오해받은 것인지, 실제 준비 행위가 있었는지를 구분해 사실관계를 정확히 정리해야 합니다. 어떤 쟁점을 다툴지에 따라 대응 방향이 전혀 달라집니다.

저는 성범죄 사건에서 신고하는 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기 진술과 증거 정리에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 친구와 채팅으로 강간을 하자고 이야기만 했는데도 처벌되나요?

A. 단순한 농담이나 막연한 대화라면 음모로 보기 어렵습니다. 다만 대상·시기·방법이 구체적이고 실행을 전제로 한 합의였다면 형법 제305조의3의 음모죄가 문제 될 수 있습니다.

Q. 혼자서 계획만 세우고 아무것도 하지 않았다면요?

A. 혼자 한 생각이나 계획만으로는 예비에도 이르지 않는 것이 일반적입니다. 예비는 범행을 위한 객관적인 외적 준비 행위가 있어야 성립합니다.

Q. 예비·음모죄의 형량은 어떻게 되나요?

A. 3년 이하의 징역입니다. 벌금형은 규정되어 있지 않고, 구체적인 형은 준비의 정도와 피해자 특정 여부, 합의 여부 등을 종합해 정해집니다.

Q. 폭행을 시작했다가 그만두면 어떻게 되나요?

A. 폭행·협박을 시작했다면 이미 실행에 착수한 것이어서 예비가 아니라 미수범으로 처벌됩니다. 스스로의 의사로 중지했다면 형법 제26조에 따라 감경 또는 면제가 가능하지만, 외부 사정으로 멈춘 경우는 해당하지 않습니다.

Q. 피해자와 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 합의했다고 해서 당연히 처벌을 면하는 것은 아니지만, 양형에서 유리하게 참작되는 중요한 사정입니다. 접촉이 2차 가해로 오해받을 수 있으므로 변호인을 통해 진행하는 것이 안전합니다.

Q. 경찰에서 휴대전화를 제출하라고 하는데 어떻게 해야 하나요?

A. 제출 전에 어떤 자료가 들어 있는지, 사건과 무관한 정보까지 제출 범위에 포함되는지를 확인해야 합니다. 임의제출이 이루어지면 번복이 어려우므로 조사 전에 변호인과 먼저 상의하시기 바랍니다.