마약을 투약한 뒤 환각·흥분 상태에서 폭행, 상해, 재물손괴, 주거침입 같은 다른 범죄를 저질렀다면, "제정신이 아니었다"는 사정은 원칙적으로 형을 줄여 주지 않습니다. 이 글은 그 이유를 형법 제10조 한 조문에서 출발해 끝까지 따라가고, 심신미약 주장이 오히려 치료감호라는 더 긴 수용으로 이어지는 구조까지 하나의 쟁점으로 깊게 다룹니다.
경찰서에서 가족이 가장 먼저 꺼내는 말이 있습니다. "약 때문에 그런 거지, 원래 그런 애가 아니에요." 틀린 말은 아닙니다. 다만 형법은 그 사정을 다른 각도에서 봅니다.
이 글은 피의자 본인과 가족이 "심신미약"이라는 단어에 기대를 걸기 전에 알아야 할 것들을 정리한 것입니다. 마약 투약 자체의 처벌이 궁금하시다면 다른 글을, 투약 상태에서 저지른 "다른 범죄"의 책임이 궁금하시다면 이 글을 읽으시면 됩니다.
결론: 스스로 투약했다면 심신미약 감경은 사실상 닫혀 있습니다
형법은 심신장애 상태에서 저지른 범죄의 형을 면제하거나 줄여 주지만, 그 심신장애를 자기 손으로 만든 사람에게는 이 혜택을 주지 않습니다. 마약 투약은 전형적으로 "자기 손으로 만든 심신장애"에 해당합니다.
형법 제10조(심신장애인) ① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다. ② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. ③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.
제1항과 제2항만 읽으면 희망이 보입니다. 환각 상태였다면 사물을 변별할 능력이 미약했던 것은 사실이니까요. 그러나 제3항이 그 문을 닫습니다. 위험 발생을 예견하면서 스스로 심신장애를 일으킨 사람에게는 제1항·제2항을 적용하지 않습니다.
법률가들은 이것을 "원인에 있어서 자유로운 행위"라고 부릅니다. 범행 순간에는 자유롭지 않았더라도, 그 상태를 만든 원인 행위(투약) 순간에는 자유로웠다는 뜻입니다. 책임은 그 자유로웠던 순간에 묻습니다.
그리고 2018년 개정으로 제2항의 감경은 "감경한다"에서 "감경할 수 있다"로 바뀌었습니다. 제3항의 벽을 넘더라도 감경은 법원의 재량이지 권리가 아닙니다.
법원이 실제로 던지는 세 가지 질문
제10조 제3항이 적용되는지는 결국 "예견"과 "자의"라는 두 단어의 해석 문제이고, 법원은 이를 세 가지 질문으로 나누어 봅니다. 각 질문에 대한 답이 마약 사건에서는 대부분 피의자에게 불리하게 나옵니다.
첫째, 투약은 자의로 한 것인가
누가 강제로 주사하거나 몰래 음료에 타지 않은 이상, 투약은 자의입니다. "분위기에 휩쓸려서", "권유를 거절하지 못해서"는 자의성을 부정하는 사유가 되지 않습니다. 거절할 수 있었던 순간이 있었다면 자의입니다.
둘째, 위험의 발생을 예견했는가
여기서 "예견"은 특정 범죄를 구체적으로 계획했다는 의미가 아닙니다. 투약하면 자기 통제력을 잃고 타인에게 해를 끼칠 수 있다는 정도의 인식이면 충분하다는 것이 일반적인 해석입니다.
대법원은 과실로 심신장애를 야기한 경우에도 제3항이 적용된다고 봅니다. 즉 "이렇게 될 줄은 몰랐다"고 하더라도, 알 수 있었고 알았어야 했다면 제3항의 문턱을 넘지 못합니다. 필로폰이나 합성대마가 환각과 공격성을 유발한다는 것은 투약자 본인이 가장 잘 아는 사실로 취급됩니다.
셋째, 범행 당시 정말로 심신장애 상태였는가
앞의 두 질문을 통과하더라도 세 번째 질문이 남습니다. 대법원은 심신장애 여부는 의학적 판단이 아니라 법률적 판단이라고 일관되게 밝히고 있습니다. 정신과 감정 결과가 "약물로 인한 정신병적 상태"라고 나와도 법원은 이에 구속되지 않습니다.
법원이 보는 것은 범행 전후의 행동입니다. 범행 직전에 CCTV를 피했는지, 범행 후 현장을 정리했는지, 경찰에 일관된 거짓말을 했는지, 특정인을 골라 공격했는지. 이런 행동이 있으면 "사물을 변별할 능력"이 있었다고 봅니다. 환각 상태에서도 도망칠 줄 알았다면 심신장애가 아니라는 논리입니다.
예외적으로 심신장애가 문제 되는 세 갈래
심신미약이 실제로 다투어지는 경우는 투약 자체가 자의가 아니었거나, 투약과 별개의 지속적 정신질환이 있거나, 합법 처방약의 예상 밖 부작용이 있었던 경우로 압축됩니다. 이 세 갈래에 해당하지 않는다면 심신미약은 방어의 중심에 둘 수 없습니다.
몰래 투약당한 경우. 타인이 음료나 담배에 약물을 넣어 본인은 투약 사실조차 몰랐다면 "자의로 심신장애를 야기"한 것이 아닙니다. 제3항이 적용되지 않고 제1항·제2항으로 돌아갑니다. 다만 몰래 투약당했다는 사실 자체를 입증해야 하며, 당시 함께 있던 사람의 진술과 검출된 약물의 종류·농도가 핵심 증거가 됩니다.
투약과 무관한 지속적 정신질환. 장기간 남용으로 약 기운이 없을 때도 망상·환청이 지속되는 상태, 또는 조현병 등 기존 질환이 있는 경우입니다. 이때는 범행이 "그날의 투약" 때문이 아니라 "질환" 때문이라는 구조가 되어 제3항의 적용이 다투어집니다. 투약 이전부터의 진료 기록이 있어야 설득력이 생깁니다.
합법 처방약의 예상 밖 부작용. 의사 처방에 따라 복용한 수면제나 진통제가 드물게 섬망이나 몽유 행동을 일으킨 경우입니다. 처방 용량을 지켰고 부작용을 사전에 고지받지 못했다면 "위험 발생의 예견"이 부정될 여지가 있습니다. 반대로 처방량을 넘겨 복용했거나 술과 함께 복용했다면 예견 가능성이 인정되기 쉽습니다.
세 갈래 모두 공통점이 있습니다. "약 때문에 기억이 없다"는 말이 아니라, 투약 이전 시점의 객관적 자료가 있어야 한다는 것입니다. 사건 이후에 급히 받은 진단서는 법원이 낮게 평가합니다.
투약죄와 환각 범행은 따로 처벌되고, 합쳐져 가중됩니다
마약 투약은 그 자체로 마약류관리법 위반이고, 환각 상태에서 저지른 폭행·상해·손괴는 형법상 별개의 범죄입니다. 두 죄는 함께 재판받으며 형이 더해지는 방향으로 작동합니다. 심신미약이 인정되지 않는 사건에서 실제 형량을 좌우하는 것은 이 부분입니다.
형법 제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다.
예를 들어 필로폰 투약(마약류관리법상 10년 이하 징역)과 상해(형법상 7년 이하 징역)가 함께 기소되면, 처단형의 상한은 가장 무거운 죄인 투약죄 장기 10년에 2분의 1을 더한 15년까지 올라갑니다. 실제 선고가 그 근처로 가지는 않지만 양형의 천장이 높아진다는 점이 중요합니다.
여기에 마약 사건 특유의 가중 요소가 겹칩니다. 마약류관리법은 상습범을 별도로 가중하고, 형법 제35조 누범 규정은 금고 이상의 형 집행을 마친 뒤 3년 안에 다시 금고 이상의 죄를 범하면 장기의 2배까지 가중합니다. 마약 전과가 있는 상태에서 투약 후 폭행까지 저질렀다면 상습·누범·경합범 가중이 동시에 검토될 수 있습니다.
양형기준에서도 마약 투약 중 다른 범죄를 저지른 사정은 "범행 수법이 불량하다"거나 "비난 가능성이 크다"는 쪽으로 평가되는 것이 보통입니다. 심신미약을 주장하며 "약 때문에"를 강조할수록 투약 사실이 더 선명해지는 역설이 여기서 생깁니다.
심신미약 주장의 역효과: 치료감호가 청구될 수 있습니다
피고인이 "약물 때문에 통제가 안 됐다"고 주장하면, 검사는 그 주장을 그대로 받아 "그렇다면 재범 위험이 있으니 치료감호가 필요하다"고 청구할 수 있습니다. 치료감호는 형벌이 아니지만 수용 기간이 형보다 길어질 수 있는 제도입니다.
치료감호 등에 관한 법률 제2조(치료감호대상자) ① 이 법에서 "치료감호대상자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 자를 말한다. 2. 마약·향정신성의약품·대마, 그 밖에 남용되거나 해독(害毒)을 끼칠 우려가 있는 물질이나 알코올을 식음(食飮)·섭취·흡입·흡연 또는 주입받는 습벽이 있거나 그에 중독된 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자
요건은 세 가지입니다. 마약 습벽 또는 중독, 금고 이상의 형에 해당하는 죄, 재범의 위험성. 투약 상태에서 폭행이나 상해를 저지른 사건은 이 세 요건에 거의 자동으로 들어맞는 구조입니다.
마약 중독을 이유로 한 치료감호는 최대 2년까지 수용할 수 있고, 치료감호가 끝나거나 가종료되면 다시 3년의 보호관찰이 붙습니다. 징역형과 치료감호가 함께 선고되면 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간은 형기에 산입됩니다.
치료감호는 검사가 청구하지만, 법원이 필요하다고 보면 검사에게 청구를 요구할 수도 있습니다. 변호인이 재판에서 심신미약을 강하게 주장하다가 법원이 "그렇다면 치료가 필요하겠다"고 판단해 치료감호 쪽으로 흐르는 경우가 실제로 있습니다.
가족 입장에서는 "치료받게 해 달라"는 마음과 "빨리 나오게 해 달라"는 마음이 충돌하는 지점입니다. 치료감호는 본인이 원해서 가는 치료가 아니라 국가가 수용해서 하는 치료라는 점을 먼저 이해해야 합니다.
치료감호·치료명령·치료보호, 이름이 비슷한 세 제도의 차이
마약 사건에서 "치료"가 붙은 제도는 셋이며, 수용 여부와 전과 효과가 전혀 다릅니다. 어느 제도를 목표로 할지에 따라 수사 단계부터 준비할 자료가 달라집니다.
치료감호. 치료감호소에 수용하는 보안처분입니다. 검사가 청구하고 법원이 선고하며, 마약 중독의 경우 최대 2년입니다. 금고 이상의 형에 해당하는 죄와 재범 위험성이 요건이므로 가장 무거운 제도입니다.
치료명령. 수용하지 않고 통원 치료를 명하는 제도입니다. 법원이 선고유예나 집행유예를 하면서 보호관찰과 함께 부과합니다. 통원치료의 필요성과 재범 위험성이 인정되지만 수용까지는 필요 없다고 볼 때 선택됩니다.
치료보호. 마약류관리법에 따라 치료보호기관에서 중독자를 치료하는 제도로, 본인이나 가족이 신청할 수 있습니다. 검찰이 치료보호를 조건으로 기소유예하는 "치료조건부 기소유예"와 연결되며, 형사처벌 없이 사건이 종결되는 유일한 경로입니다.
투약 단독 사건이라면 치료보호와 치료조건부 기소유예를 노릴 수 있지만, 투약 상태에서 타인을 다치게 한 사건은 피해자가 있는 폭력범죄가 결합되어 기소유예 가능성이 크게 낮아집니다. 이 경우 현실적인 목표는 치료감호를 피하고 집행유예와 치료명령으로 끝내는 쪽이 됩니다.
실무에서 실제로 효과가 있는 방어는 무엇인가
심신미약이 닫혀 있다면 방어의 무게는 범죄 사실의 범위를 정확히 다투는 것, 자발적 치료를 투약 직후부터 시작하는 것, 피해 회복을 조기에 마치는 것, 이 세 가지로 옮겨 가야 합니다. 각각은 심신미약보다 훨씬 자주 결과를 바꿉니다.
범죄 사실의 범위를 다툰다
환각 상태의 범행은 피해자와 목격자의 진술이 과장되기 쉽습니다. 밀쳤는데 "주먹으로 때렸다"가 되고, 소리를 질렀는데 "죽이겠다고 협박했다"가 됩니다. 심신미약으로 "책임"을 줄이려 하기보다 "무엇을 했는가"를 정확히 특정하는 것이 죄명과 형량을 더 크게 바꿉니다.
특히 상해와 폭행의 구분, 특수폭행에서 "위험한 물건" 해당 여부, 주거침입에서 침입의 고의는 환각 상태의 행동 특성을 근거로 다툴 여지가 있습니다. 이것은 심신미약 주장이 아니라 구성요건 해당성의 문제이므로 제10조 제3항의 벽에 막히지 않습니다.
자발적 치료를 즉시, 기록이 남게 시작한다
치료감호를 피하는 가장 확실한 방법은 "국가가 수용해서 치료할 필요가 없다"는 것을 보여 주는 것입니다. 재범의 위험성 요건을 사실로 무너뜨리는 작업입니다.
구체적으로는 사건 직후 정신건강의학과 또는 중독 전문기관의 외래 치료를 시작하고, 매주 치료 기록과 소변검사 음성 결과를 쌓고, 가족이 동행하는 치료 계획서를 만들어 둡니다. 선고 전까지 몇 개월의 연속된 기록이 "재범 위험성이 없다"는 가장 강한 증거가 됩니다.
피해 회복을 조기에 마친다
환각 범행의 피해자는 가해자가 "약에 취해 있었다"는 사실에 더 큰 공포를 느끼는 경우가 많습니다. 합의 과정에서 "약 때문에 그랬다"는 설명은 사과가 아니라 변명으로 들립니다. 치료를 시작했다는 사실과 재발 방지 계획을 함께 전달하는 편이 합의에 도움이 됩니다.
자주 묻는 질문
Q. 범행 당시 기억이 전혀 없습니다. 그래도 처벌되나요?
기억이 없다는 것과 당시 변별 능력이 없었다는 것은 다릅니다. 법원은 기억 상실을 심신장애의 증거로 보지 않고, 범행 전후의 행동으로 판단합니다. 기억이 없어도 처벌은 그대로이며, "기억이 없다"는 진술은 반성하지 않는다는 인상을 줄 수 있어 신중해야 합니다.
Q. 정신과에서 "약물 유발 정신병" 진단을 받으면 유리한가요?
진단 자체는 제10조 제3항을 넘지 못합니다. 약물로 유발된 상태라는 것은 곧 자의로 야기한 심신장애라는 뜻이기 때문입니다. 오히려 치료감호 요건인 "중독" 인정의 근거로 쓰일 수 있습니다. 진단을 받을지, 받는다면 어떤 목적으로 쓸지는 전략적으로 정해야 합니다.
Q. 가족이 치료감호를 신청할 수는 없나요?
치료감호는 검사만 청구할 수 있고 가족이 신청하는 제도가 아닙니다. 가족이 신청할 수 있는 것은 마약류관리법상 치료보호입니다. 가족이 치료를 원한다면 치료감호를 기다릴 것이 아니라 지금 외래 치료와 치료보호 신청을 시작하는 편이 본인에게도 재판에도 유리합니다.
정리
마약 투약 후 저지른 범행에서 심신미약은 출발점이 될 수 없습니다. 형법 제10조 제3항이 스스로 만든 심신장애를 책임 감경 사유에서 제외하고, 대법원은 심신장애 여부를 법률적으로 엄격하게 판단하기 때문입니다.
심신미약을 고집하면 투약 사실이 선명해지고, 재범 위험성이 부각되어 치료감호 청구로 이어질 수 있습니다. 방어의 중심은 범죄 사실의 정확한 특정, 사건 직후 시작한 자발적 치료 기록, 조기 피해 회복으로 옮겨야 합니다.
지금 가족이나 본인이 "약 때문에 그런 것"이라는 말을 준비하고 있다면, 그 말을 어디에서 어떻게 써야 하는지부터 다시 설계할 때입니다.
※ 본 글은 일반적인 정보 제공을 목적으로 작성되었으며, 구체적인 법률 조언을 대체할 수 없습니다.
※ 개인의 상황에 맞는 정확한 법률 자문은 반드시 전문 변호사와 상담하시기 바랍니다.
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