대리모 출산 아이의 친생자관계, 계약이 무효라 출산한 여성이 어머니가 되는 이유 

난임 부부가 다른 여성에게 임신과 출산을 맡기고, 태어난 아이를 넘겨받기로 약속하는 대리모 출산은 계약서 한 장으로 부모가 정해질 것처럼 보이지만 법원의 판단은 정반대입니다. 대법원은 2025. 4. 24. 선고 2022므15371 판결에서 대리모계약을 무효로 보고, 아이를 낳은 여성을 법률상 어머니로 인정했습니다. 약정이 있었는지, 유전자가 누구에게서 왔는지와 무관하게 출산한 사람이 어머니라는 결론입니다. 이 글에서는 대리모 계약이 왜 무효인지, 출산한 여성이 어떤 근거로 어머니가 되는지, 의뢰한 부부는 아이와 어떤 법적 관계를 새로 만들 수 있는지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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대리모 출산 — 계약서가 있어도 부모가 정해지지 않는 이유

대리모 출산은 보통 두 가지 모습으로 나타납니다. 의뢰부부의 정자와 난자로 만든 배아를 대리모에게 이식하는 방식, 그리고 의뢰부의 정자와 대리모 본인 또는 제3자의 난자를 쓰는 방식입니다. 어느 쪽이든 의뢰인은 출산 후 아이를 넘겨받아 자기 자녀로 키우겠다는 약정을 하고, 대리모는 임신·출산과 인도를 약속하며 대가나 실비 명목의 금전이 오가는 경우가 많습니다. 문제는 이 약정이 아이의 법적 신분에 아무 효력을 주지 못한다는 점입니다.

가족관계는 계약으로 만들어지는 권리가 아니라 법이 정한 요건으로 생기는 신분관계입니다. 부모와 자녀 사이는 출생이라는 사실, 혼인 중 출생 추정, 인지, 입양처럼 법이 열어둔 경로로만 형성됩니다. 따라서 "출산 후 아이를 넘긴다"는 약정은 이행을 강제할 수 없을 뿐 아니라, 아이를 낳은 사람과 아이 사이의 법적 관계를 끊는 효력도 갖지 못합니다. 실제로 분쟁은 아이가 태어난 뒤 대리모가 인도를 거부하거나, 반대로 의뢰인이 출산한 여성의 모자관계를 부정하면서 불거집니다.

대리모 계약서는 아이의 부모를 정하지 못한다 — 부모는 법이 정한 경로로만 생기고, 약정은 그 경로가 아니다.

대리모 계약이 무효인 이유 — 민법 제103조 반사회질서 법률행위

대법원은 위 2022므15371 판결에서 보조생식으로 임신·출산한 자녀를 타인에게 인도하기로 하는 대리모계약이 민법 제103조(선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위)에 해당해 무효라고 판단했습니다. 대리모계약은 여성의 신체를 임신·출산의 도구로 삼고, 태어날 아이를 거래의 대상으로 취급하며, 임신과 출산 과정에서 형성되는 모자 사이의 유대를 계약으로 끊도록 하기 때문에 인간의 존엄을 해친다는 것입니다. 금전 대가가 오갔는지, 선의의 계약이었는지는 무효 판단을 바꾸지 못합니다.

제103조 위반 법률행위는 처음부터 효력이 없으므로 대리모는 인도 약정을 이행할 의무가 없고, 의뢰인도 그 약정에 기해 아이의 인도를 청구할 수 없습니다. 이미 건넨 돈이 있다면 그 반환을 다투는 문제는 별도로 남는데, 불법의 원인으로 급여한 것은 돌려받을 수 없다는 민법 제746조 본문이 걸릴 수 있어 의뢰인이 돈을 되찾기도 쉽지 않습니다. 계약이 무효라는 결론은 약정의 당사자 어느 쪽에도 유리한 출구를 만들어주지 않습니다.

• 인도 약정 — 무효. 어느 쪽도 이행을 청구할 수 없음.

• 친권·양육권 포기 약정 — 무효. 아이의 신분관계는 당사자 합의로 처분할 수 없음.

• 대가 지급 — 불법원인급여(제746조) 문제가 생겨 반환 청구가 막힐 수 있음.

• 출산 후 아이를 인도했더라도 그것만으로 모자관계가 소멸하지는 않음.

출산한 여성이 어머니가 되는 이유 — 모자관계는 분만이라는 사실로 생긴다

우리 민법은 아버지와 달리 어머니에 대해서는 따로 추정 규정을 두지 않습니다. 어머니와 자녀의 관계는 임신하고 낳았다는 자연적 사실로 곧바로 정해진다는 것이 판례와 통설의 입장이기 때문입니다. 혼인 중 출생한 자녀는 민법 제844조가 남편의 자녀로 추정하고, 혼인 외 출생자는 아버지의 인지(제855조)가 있어야 부자관계가 생기지만, 어머니는 출산 사실만 있으면 되고 인지나 별도의 절차가 필요 없습니다.

2022므15371 판결은 이 원칙이 대리모 출산에도 그대로 적용된다고 보았습니다. 대리모계약이 무효인 이상 "출산 후 어머니 자리를 포기한다"는 합의가 법적 효력을 가질 수 없고, 모자관계를 정하는 기준은 임신과 출산이라는 사실뿐이라는 것입니다. 이 사건은 대리모로 출산한 여성이 아이를 상대로 친생자관계 존재 확인을 구한 사안이었고, 원고는 난자 제공자이기도 했습니다. 다만 판단의 핵심은 유전자가 아니라 출산이었습니다. 난자를 제공하지 않고 오직 임신·출산만 한 대리모라 하더라도 출산한 사람이 어머니라는 법리는 같게 적용됩니다.

이 결론은 아이를 낳아 키우겠다는 의사가 처음부터 없었던 여성에게도 어머니의 법적 지위가 생긴다는 의미이므로, 대리모를 구하는 쪽에서는 계약을 믿고 진행하기 전에 반드시 알아야 합니다. 출산한 여성은 출생신고 의무(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제46조)와 아이에 대한 부양·양육 책임을 지는 법적 어머니가 됩니다.

어머니는 낳은 사람이다 — 대리모계약이 무효인 이상 출산 사실이 모자관계의 유일한 기준이 된다.

유전자 제공자가 의뢰인이어도 달라지지 않는다 — 유전적 연결과 법적 어머니의 구분

의뢰부부가 자신들의 난자와 정자로 만든 배아를 대리모에게 이식했다면, 아이는 의뢰인 부부와 유전적으로 연결됩니다. 그럼에도 법적 어머니는 난자를 제공한 의뢰모가 아니라 출산한 대리모입니다. 유전적 어머니와 출산한 어머니가 갈릴 때 민법은 후자를 어머니로 정한다고 보는 것이 위 판례의 흐름이고, 이를 뒤집을 만한 별도의 법률 조항이 없기 때문입니다.

그래서 의뢰부는 정자를 제공한 유전적 아버지임이 확인되더라도 자동으로 법적 아버지가 되지는 않습니다. 대리모가 혼인 중이라면 대리모의 남편이 제844조에 따라 친생자 추정을 받을 수 있고, 그 추정을 깨려면 친생부인의 소 같은 별도의 절차가 필요합니다. 대리모가 미혼이라면 의뢰부가 아이를 인지하는 방식으로 부자관계를 세울 수 있지만, 이때에도 어머니 자리는 여전히 출산한 여성이 갖습니다. 의뢰모는 유전자를 제공했더라도 법적 어머니가 될 방법이 입양 외에는 마땅치 않습니다.

• 대리모가 혼인 중 — 대리모의 남편이 제844조의 친생추정을 받아 법적 아버지로 추정될 수 있음.

• 대리모가 미혼 — 의뢰부가 인지(제855조)로 부자관계 형성 가능, 어머니는 대리모.

• 의뢰모 — 난자 제공자여도 법적 어머니가 아님, 입양 절차가 사실상 유일한 길.

• 아이 인도 후 — 인도 사실만으로 대리모의 모자관계는 소멸하지 않음.

친생자관계 다툼이 소송으로 가는 경로 — 제865조 친생자관계존부확인의 소

출산한 여성과 아이 사이의 법적 관계가 다투어지면 민법 제865조 제1항이 정한 친생자관계 존부 확인의 소로 이어집니다. 2022므15371 사건처럼 대리모로 출산한 여성이 자신이 법적 어머니임을 확인받으려 하거나, 반대로 의뢰인이 출산한 여성과 아이 사이의 친생자관계가 없다는 확인을 구하는 형태입니다. 이 소는 가사소송에 해당하므로 가정법원이 관할하고, 소 제기 전에 조정을 먼저 거치는 조정전치주의가 적용됩니다.

법원이 보는 쟁점은 출산 사실이 있었는지, 그리고 그 출산을 근거로 한 모자관계를 부정할 법적 근거가 있는지입니다. 출산 사실은 분만 병원 기록, 임신·출산 경과를 보여주는 진료기록, 유전자 검사 결과로 입증합니다. 대리모계약서는 반대로 모자관계를 부정하는 근거로 쓸 수 없습니다. 계약이 무효이므로 "어머니 지위를 포기하기로 한 약정이 있었다"는 주장은 받아들여지지 않고, 오히려 그 약정을 맺은 경위가 대리모 계약의 존재를 입증하는 자료로만 기능합니다.

자녀가 미성년자라면 소송에서 아이를 대표할 법정대리인이 누구인지도 중요합니다. 의뢰인이 아이를 이미 데려가 키우고 있다면 의뢰인이 사실상 양육자로서 소송에 관여하게 되는데, 이때 이해가 충돌하면 특별대리인 선임 문제가 생길 수 있습니다.

아이를 키우고 있는 의뢰인이 가족관계를 만드는 길 — 입양과 친양자

대리모계약은 무효이지만 의뢰인이 아이를 실제로 양육해온 현실은 사라지지 않습니다. 법은 이 현실을 입양 제도로 받아줍니다. 가장 가까운 길은 친양자 입양(민법 제908조의2 이하)입니다. 친양자는 혼인 중 출생자와 같은 지위를 갖게 되고 기존 친생부모와의 친족관계가 종료되므로, 의뢰부부가 법적 부모가 되려면 출산한 여성(대리모)과 그 남편이 있는 경우 그 사람의 동의도 필요합니다. 일반 양자와 달리 친양자 입양은 가정법원의 재판으로 성립합니다.

친양자 입양은 3년 이상 혼인 중인 부부가 공동으로 해야 하고, 양자가 될 사람이 미성년자여야 하는 등 요건이 엄격합니다. 가정법원은 요건 충족 여부와 함께 친양자로 하는 것이 자녀의 복리에 적합한지를 판단하며, 친생부모가 친권을 포기한 사정, 의뢰인의 양육 환경, 양육 기간 같은 사정을 살핍니다. 그 과정에서 출산한 여성의 동의가 확보되어 있는지가 핵심 변수입니다. 동의가 없거나 철회되면 입양이 쉽게 성립하지 않습니다.

대리모계약이 무효라고 해서 아이를 양육해온 의뢰인이 법적으로 아무런 지위를 갖지 못하는 것은 아닙니다. 다만 그 지위는 계약이 아니라 입양과 양육을 둘러싼 재판을 통해서만 만들어지므로, 아이의 복리를 중심에 둔 절차적 준비가 필요합니다.

출생신고와 가족관계등록 — 대리모 출산에서 실무상 막히는 지점

출생신고는 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조에 따라 출생 후 1개월 이내에 해야 하고, 혼인 외 출생자는 어머니가 신고할 의무를 집니다(같은 법 제46조). 출산한 여성이 어머니로 등록되는 것이 원칙이므로, 대리모 출산에서도 신고서에는 출산한 여성이 어머니로 기재되어야 합니다. 이 기재를 의뢰모로 바꾸려는 시도는 허위 신고에 해당할 수 있어 위험합니다.

출생 사실을 신고하지 않은 채 아이를 의뢰인이 데려가 키우는 경우, 아이는 가족관계등록부에 올라가지 못해 의료보험·보육·취학 같은 기본 절차에서 문제가 생길 수 있습니다. 출산한 여성이 협조하지 않는 경우에는 친생자관계존재확인 재판을 거쳐 신고하는 길이 있고, 생부 쪽의 인지신고와 입양 절차를 순서대로 밟아야 합니다. 어느 단계에서 어떤 서류가 필요한지 정리하지 않으면 아이의 신분 공백이 길어질 수 있습니다.

• 출생신고 기한 — 출생일로부터 1개월 이내.

• 신고서상 어머니 — 출산한 여성이 원칙.

• 출산 증빙 — 분만 병원의 출생증명서가 기본 첨부 자료.

• 신고가 막히면 — 친생자관계존재확인 재판 후 신고하는 경로.

대리모 출산 분쟁에서 법원이 중시하는 것 — 자녀의 복리

대리모계약이 무효라는 판단은 약정의 당사자 중 한쪽을 이기게 하려는 결론이 아닙니다. 법원은 아이가 어떤 환경에서 안정적으로 자라는지를 별도로 살핍니다. 친권자와 양육자를 정하는 문제는 민법 제909조 이하의 친권·양육 규정에서 자녀의 복리를 기준으로 판단하므로, 법적 어머니가 출산한 여성으로 확인되었다고 해서 곧바로 아이를 그 여성이 키우게 되는 것은 아닙니다.

이미 의뢰인이 수년간 키워온 아이라면 양육 환경의 연속성, 아이와 양육자 사이의 애착, 출산한 여성의 양육 의지와 능력이 모두 고려됩니다. 반대로 출산한 여성이 아이를 되찾으려는 경우에도, 그 여성이 아이를 직접 양육하겠다는 의지가 구체적인지, 양육 환경이 갖춰져 있는지가 실질 쟁점이 됩니다. 법적 어머니라는 지위와 실제 양육자 지정은 별개의 판단이라는 점을 구분해야 합니다.

따라서 대리모 출산을 둘러싼 분쟁에서는 계약서의 존재보다, 출산 이후 아이가 누구와 어떻게 지내왔는지를 보여주는 객관적 자료가 결정적입니다. 양육 기간, 병원·어린이집 이용 내역, 양육비 지출 자료, 아이와 양육자의 관계를 보여주는 기록을 시간 순서대로 정리해 두는 것이 도움이 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 대리모 계약서를 공증해 두면 효력이 인정되나요?

A. 공증은 문서의 작성 사실을 증명할 뿐 계약 내용의 적법성을 보장하지 않습니다. 대법원은 대리모계약 자체를 민법 제103조 위반으로 무효로 보았으므로, 공증을 거쳤더라도 인도 약정이나 어머니 지위 포기 약정은 효력이 없습니다.

Q. 난자를 제공한 의뢰모가 법적 어머니가 될 수 있나요?

A. 유전적 연결만으로는 법적 어머니가 되지 못하고, 출산한 여성이 어머니로 정해집니다. 의뢰모가 법적 모자관계를 세우려면 친양자 입양 같은 입양 절차를 가정법원에서 거쳐야 합니다.

Q. 대리모가 출산 후 아이를 넘기겠다고 합의해도 나중에 마음을 바꿀 수 있나요?

A. 합의 자체가 무효이므로 대리모는 인도 의무를 부담하지 않고, 출산한 어머니로서의 지위도 합의로 소멸하지 않습니다. 다만 아이를 이미 인도했다면 실제 양육자를 어디로 정할지는 자녀의 복리 기준으로 별도 판단됩니다.

Q. 아이 아버지는 유전자 검사로 확인되면 자동으로 법적 아버지가 되나요?

A. 자동으로 되지 않습니다. 대리모가 혼인 중이면 그 남편이 친생추정을 받을 수 있고, 미혼이면 의뢰부가 인지 신고나 인지 재판으로 부자관계를 세워야 합니다.

Q. 이미 대리모에게 준 대가를 돌려받을 수 있나요?

A. 대리모계약이 무효이면 대가 지급은 불법원인급여(민법 제746조)가 될 수 있어 반환 청구가 인정되기 어렵습니다. 다만 구체적 지급 경위와 성격에 따라 판단이 달라질 수 있어 사안별 검토가 필요합니다.

Q. 출생신고를 하지 못한 아이는 어떻게 되나요?

A. 출생신고는 출생 후 1개월 이내에 해야 하며, 출산한 여성이 협조하지 않으면 친생자관계존재확인 재판을 거쳐 신고하는 경로가 있습니다. 신고가 늦어질수록 의료·보육·취학 절차에서 불이익이 쌓이므로 서류 준비를 서두르는 것이 좋습니다.

맺음말

대리모 계약은 민법 제103조에 따라 무효이고, 모자관계는 임신과 출산이라는 사실로 정해지므로 아이를 낳은 여성이 법적 어머니가 됩니다. 계약서·공증·유전자 제공 여부는 이 결론을 바꾸지 못하고, 유전적 부모가 법적 부모가 되려면 인지와 친양자 입양 같은 법이 정한 절차를 따로 밟아야 합니다.

이미 아이를 양육하고 있거나 출산한 여성과 다투고 있다면, 출산 기록과 양육 경과 자료부터 정리하고 어떤 절차가 가능한지 점검해 보시길 권합니다. 대리모 관련 분쟁은 신분관계가 걸린 문제라 한 번 정해진 결과를 되돌리기 어렵습니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.