강간치상 형사조정조서 증거능력, 조정에서 한 진술이 유죄 증거가 되지 못하는 기준 

강간치상 사건에서 피해자와 합의할 길을 찾다가 검사의 형사조정에 응했는데, 그 자리에서 한 말이 조서로 남아 나중에 재판에서 유죄의 증거로 쓰일까 걱정하는 분이 많습니다. 조정위원 앞에서 "제가 잘못했습니다"라고 말하면 그 문장이 그대로 자백이 되는 것은 아닌지, 조정이 깨지면 그 기록은 어디로 가는지가 핵심 불안입니다. 이 문제는 대법원 2024. 11. 14. 선고 2024도11314 판결이 강간등치상 사건에서 직접 다루었고, 형사소송법의 전문증거 규정과 결합해 비교적 선명한 기준이 나와 있습니다. 이 글에서는 형사조정조서가 왜 유죄 증거로 쓰이지 못하는지, 그렇다고 해서 조정에서 한 말이 완전히 안전한 것은 아닌 이유가 무엇인지 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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형사조정이 열리는 구조 — 회부 요건과 당사자 동의

형사조정은 범죄피해자 보호법 제41조 제1항에 따라 검사가 피의자와 피해자 사이의 형사분쟁을 원만하게 해결하고 피해를 실질적으로 회복하는 데 필요하다고 인정할 때, 당사자의 신청 또는 직권으로 공소제기 여부 결정 전의 사건을 형사조정위원회에 회부하는 제도입니다. 재판에 넘어간 뒤에는 열리지 않고, 어디까지나 기소 여부를 정하기 전 수사 단계에서 작동합니다. 같은 조 제2항은 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 염려가 있는 경우, 공소시효 완성이 임박한 경우, 불기소처분 사유에 해당함이 명백한 경우에는 회부할 수 없다고 정합니다. 다만 기소유예 사유에 해당하는 경우는 이 제외에서 빠져 있어, 기소유예 가능성이 있는 사건은 회부 대상이 될 수 있습니다.

조정위원회가 사건을 받았다고 곧바로 조정이 시작되는 것은 아닙니다. 시행령 제52조 제1항은 형사조정절차를 개시하려면 당사자의 동의가 있어야 한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 동의권자가 제1회 조정절차 개시 전까지 동의하지 않겠다는 뜻을 명확히 하면 사건을 담당 검사에게 회송하도록 합니다. 대법원 2024도11314 사건에서도 피고인과 피해자가 양형 참작을 위해 형사조정 회부를 신청했다는 확인서가 작성된 뒤 사건이 회부되었습니다. 피해자가 직접 출석하지 않고 전화로 참여하는 방식으로 조정이 진행되기도 했다는 점에서, 형사조정은 법원의 재판처럼 엄격한 형식이 아니라 상당히 유연한 절차임을 알 수 있습니다.

형사조정은 기소 여부를 정하기 전의 수사 단계 절차이고, 당사자가 동의하지 않으면 시작되지 않는다 — 그만큼 그 자리에서 오가는 말의 법적 지위가 중요해진다.

조정에서 한 말은 어떤 서면으로 남는가 — 조정조서의 작성과 송부

범죄피해자 보호법 제45조 제1항은 형사조정위원회가 조정기일마다 형사조정의 과정을 서면으로 작성하고, 조정이 성립되면 그 결과를 서면으로 작성하도록 정합니다. 같은 조 제3항은 조정절차가 끝나면 이 서면을 붙여 사건을 회부한 검사에게 보내도록 하므로, 조정실에서 오간 주장은 결국 수사기관의 기록 속으로 들어갑니다. 대법원 2024도11314 사건의 형사조정조서에는 기일, 장소, 피의자·피해자 성명과 출석 여부, 각자의 주장, 조정위원회의 권고안, 조정결과가 적혀 있었고, 그중 '피의자의 주장'란에 피고인의 진술이 기재되어 있었습니다.

그 조서 말미에는 조정장과 조정위원, 출석한 피고인의 서명이 있었고, 간사로 관여한 검찰수사관도 성명을 적고 서명했습니다. 조서가 작성될 때 피고인이 서명했다는 사실은 '내가 한 말이 맞다'는 확인처럼 보이기 쉽지만, 증거능력은 서명 유무만으로 정해지지 않습니다. 형사소송법은 누가, 어떤 절차에서 만든 서류인지에 따라 증거로 쓸 수 있는 요건을 달리 정해 두었기 때문입니다. 아래에서 그 구조를 하나씩 풀어보겠습니다.

• 회부 시점 — 공소제기 여부 결정 전의 수사 단계에서만 가능.

• 작성 주체 — 검사가 아닌 위촉된 형사조정위원들이 기일마다 서면 작성.

• 기재 내용 — 기일·장소·출석 여부, 양측 주장, 권고안, 조정 결과.

• 송부 — 조정 종료 후 서면을 붙여 회부한 검사에게 보냄(제45조 제3항).

대법원 2024도11314 — 형사조정조서는 제313조 제1항의 서류가 아니다

이 사건 원심은 조정조서의 '피의자의 주장'란에 적힌 "피해자에게 성추행 및 간음 미수 피해를 입혔음"이라는 기재를 형사소송법 제313조의 진술기재서로 보고 증거능력을 인정해 유죄의 증거로 삼았습니다. 대법원은 이 판단이 법리 오해라고 보았습니다. 제313조 제1항은 '전 2조의 규정 이외에' 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류를 대상으로 하는데, 수사과정에서 작성된 서류에 더 엄격한 요건을 둔 제312조의 취지에 비추어 제313조 제1항의 서류는 수사과정 외에서 작성된 서류를 뜻한다는 것입니다.

그렇다면 형사조정위원은 수사기관이 아니니 수사과정 외의 서류가 아니냐는 반문이 나올 수 있습니다. 대법원은 서류가 수사기관 아닌 사람에 의해 작성되었더라도 수사가 시작된 이후 수사기관의 관여나 영향 아래 작성되었고, 실질적으로 볼 때 수사과정 외에서 작성된 것이라 보기 어렵다면 제313조 제1항의 서류에 해당하지 않는다고 판시했습니다. 이 사건 조정조서는 바로 그 경우여서 제313조 제1항으로 증거능력을 인정할 수 없었고, 수사기관이 작성한 피의자신문조서도 아니고 피고인이 작성한 진술서도 아니어서 제312조로 인정할 수도 없다고 보았습니다.

형사조정조서의 '피의자 주장' 기재는 수사기관의 관여 아래 수사 중에 만들어진 서류여서, 서명이 있어도 제313조 제1항으로 증거능력이 생기지 않는다.

법원이 보는 판단 기준 — 수사과정 외에서 작성되었는가

대법원은 실질 판단의 요소를 구체적으로 열거했습니다. 서류를 작성한 사람의 신분이나 지위, 서류를 작성한 경위와 목적, 작성 시기와 장소, 진술을 받는 방식 등을 종합해 고찰하라는 것입니다. 이 사건에서는 형사조정위원들이 검찰청 지청에서 위촉된 사람이라는 소속과 지위, 조정이 수사 중인 사건을 검사가 회부해 진행되었다는 경위, 조정위원들이 수사기관으로부터 확보한 자료를 바탕으로 절차를 진행했다는 점이 고려되었습니다.

조정이 열린 장소가 검찰청 지청 안의 형사조정실이었고, 간사로 검찰수사관이 관여해 조서에 서명했다는 사정도 같은 방향이었습니다. 무엇보다 조정이 성립하지 않자 조서를 받은 검사가 이를 토대로 피의자신문을 진행했다는 수사 경과가 결정적이었습니다. 조서가 조정 목적에 그치지 않고 수사 진행의 재료로 이어졌다는 뜻이기 때문입니다. 정리하면 법원은 '누가 펜을 잡았는가'가 아니라 '그 서류가 수사 흐름 안에서 만들어졌는가'를 묻습니다. 따라서 조정위원이 민간 전문가로 위촉된 사람이라는 이유만으로 수사과정 외 서류가 되지는 않습니다.

• 작성자의 신분·지위 — 검찰청 소속 위원회가 위촉한 형사조정위원, 간사는 검찰수사관.

• 작성 경위·목적 — 수사 중 사건을 검사가 회부, 수사기관 확보 자료를 바탕으로 진행.

• 시기·장소 — 수사 개시 이후, 검찰청 지청의 형사조정실.

• 후속 경과 — 조정 불성립 후 검사가 조서 내용으로 피의자신문을 진행.

증거능력이 없어도 유죄가 나올 수 있다 — 판결 결과에 영향이 없었던 이유

여기서 오해하기 쉬운 지점이 있습니다. 대법원은 원심의 증거능력 판단이 잘못되었다고 인정하면서도 상고를 기각했습니다. 조정조서를 제외하더라도 증거능력이 인정되는 나머지 적법한 증거들만으로 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분해서, 원심의 잘못이 판결 결과에 영향이 없다고 보았기 때문입니다. 이 사건에서는 피해자 진술의 신빙성이 인정되었고, 이 부분에 대한 상고이유도 받아들여지지 않았습니다.

이 판결의 실질 메시지는 두 갈래입니다. 하나는 조정조서에 적힌 자백성 문장이 그 자체로 유죄 증거가 되지는 못한다는 점이고, 다른 하나는 그 때문에 처벌을 면하게 된다는 보장은 전혀 없다는 점입니다. 강간치상처럼 피해자 진술과 상해 진단서, 사건 직후의 정황 증거가 중심이 되는 사건에서는 피해자 진술의 일관성과 신빙성이 유무죄를 좌우합니다. 조정조서가 증거에서 빠져도 이 축이 단단하면 결론은 달라지지 않으므로, 조정조서의 증거능력 부정을 방어의 핵심 전략으로 삼아서는 안 됩니다.

조정에서 한 말이 다른 길로 돌아올 수 있는 경로

조서가 증거에서 배제되어도 그 안의 말이 사라지는 것은 아닙니다. 첫째, 검사는 조정이 불성립한 뒤 조서의 내용을 바탕으로 피의자신문을 할 수 있고, 대법원 사건에서도 실제로 그렇게 진행되었습니다. 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때 증거로 쓸 수 있으므로, 신문에서 무엇을 어떻게 답했는지가 별도로 중요합니다. 조정 자리의 말을 신문에서 되풀이하는 순간 그 진술은 새로운 조서의 재료가 됩니다.

둘째, 조정위원이나 간사가 공판기일에 증인으로 나와 "피고인이 이렇게 말했다"고 진술하는 경우가 문제 됩니다. 이 경우는 형사소송법 제316조 제1항이 적용되어, 피고인 아닌 자의 공판기일 진술이 피고인의 진술을 내용으로 할 때 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명되어야 증거가 됩니다. 이 요건은 검사가 증명해야 하므로 쉽게 충족되지 않지만, 가능성이 열려 있는 만큼 조정 자리에서의 발언은 증언으로 다시 소환될 수 있다는 전제로 신중하게 해야 합니다.

셋째, 조정 불성립이 불리하게 작용하는지입니다. 범죄피해자 보호법 제45조 제4항은 검사가 처분 시 조정 결과를 고려할 수 있지만, 조정이 성립되지 않았다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려해서는 안 된다고 규정합니다. 반대로 조정이 성립해 피해 회복이 이루어졌다면 그 결과는 처분이나 양형에서 유리하게 참작될 여지가 있습니다.

조정 밖에서 오간 사과·합의 문자는 결론이 달라진다

대법원이 증거능력을 부정한 이유는 '수사과정 안에서 수사기관의 영향 아래 작성되었다'는 점이므로, 수사와 무관하게 만들어진 자료는 판단 구조가 달라집니다. 형사조정 회부 전에 피고인이 피해자나 가족에게 보낸 사과 문자, 피해자 측과 직접 주고받은 합의서, 녹음은 수사과정 외에서 생긴 자료입니다. 다만 이런 자료도 전문증거이므로 곧바로 증거가 되는 것은 아니고, 진술서·진술기재서의 요건과 형사소송법 제313조 단서의 요건이 따로 검토됩니다.

피고인이 작성한 서류는 작성자의 성립 진정 인정만으로 부족하고 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 인정되어야 증거로 쓸 수 있습니다. 문자나 메신저 대화 내용이 증거로 제출되는 경우에는 원본성과 동일성도 따져야 합니다. 이 점에서 조정에 참여하기 전, 혹은 조정과 무관하게 이루어지는 연락이 오히려 더 위험할 수 있습니다. 합의를 위한 접촉은 피해자에 대한 2차 가해나 합의 종용 논란으로 이어질 위험이 있으므로, 직접 연락보다 절차를 통한 접근이 일반적으로 권장됩니다.

조정에 응하기 전 점검할 것 — 어떤 말을 하고 어떤 서명을 하는가

형사조정에 응한다는 것은 증거능력과 별개로 사실관계를 어디까지 인정하는지 정하는 일입니다. 강간치상은 형법 제301조에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해지는 중한 범죄이고, 상해의 인과관계와 고의의 범위, 폭행·협박 여부, 동의 여부 같은 쟁점이 구체적으로 다투어집니다. 조정 자리에서 이 쟁점들을 섣불리 인정하는 진술은 이후 피의자신문이나 공판에서 진술이 번복되었을 때 신빙성 공격의 소재가 될 수 있습니다. 조정조서에 서명하기 전에 '피의자의 주장'란의 문구를 한 줄씩 확인하고, 하지 않은 말이나 뉘앙스가 다른 문장이 있으면 수정을 요청해야 합니다.

• 사실관계 — 인정하는 범위와 다투는 범위를 조정 전에 정리하고 일관되게 유지.

• 조서 확인 — 서명 전 '피의자의 주장'란 문구를 한 줄씩 검토하고 부정확한 부분은 수정 요청.

• 합의 조건 — 합의금 액수, 처벌불원서 제출 시점, 합의 이행 방식을 서면으로 명확히.

• 이후 일정 — 조정 불성립 시 곧바로 피의자신문이 이어질 수 있음을 전제로 대비.

조정조서의 증거능력이 부정되는 것은 방패이지 면죄부가 아니다 — 말은 조서 밖에서 신문과 증언의 형태로 되돌아올 수 있다.

자주 묻는 질문

Q. 형사조정조서에 제가 한 말이 적혀 있으면 재판에서 바로 증거가 되나요?

A. 대법원 2024도11314 판결은 수사 중 수사기관의 관여 아래 작성된 형사조정조서의 '피의자의 주장'란은 형사소송법 제313조 제1항으로 증거능력을 인정할 수 없다고 보았습니다. 제312조로도 인정되지 않습니다. 다만 다른 증거가 충분하면 유죄 판단에는 영향이 없을 수 있습니다.

Q. 조정이 성립하지 않으면 불리한 처분을 받나요?

A. 범죄피해자 보호법 제45조 제4항은 형사조정이 성립되지 않았다는 사정을 피의자에게 불리하게 고려하지 못하도록 규정합니다. 조정 불성립 자체는 불이익 사유가 아니지만, 처분이나 양형에서 피해 회복 여부는 별도로 고려될 수 있습니다.

Q. 조정위원이 법정에 나와 제가 한 말을 증언하면 어떻게 되나요?

A. 그 증언은 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 형사소송법 제316조 제1항에 따라 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행해졌음이 증명될 때에 한해 증거가 됩니다. 검사가 증명해야 하는 요건이라 충족이 쉽지는 않지만 배제되는 것은 아니므로 조정 발언도 신중해야 합니다.

Q. 형사조정에 동의하지 않을 수도 있나요?

A. 시행령 제52조에 따라 조정절차 개시에는 당사자의 동의가 필요하고, 제1회 조정절차 개시 전까지 동의하지 않겠다는 뜻을 명확히 하면 사건은 담당 검사에게 회송됩니다. 합의를 원하지 않거나 조정 자리에서의 진술 부담이 크다면 이 단계에서 거부할 수 있습니다.

Q. 조정조서에 서명했는데 내용이 사실과 다르면 어떻게 하나요?

A. 서명이 있어도 증거능력이 자동으로 생기지는 않지만, 그 내용이 수사 단계에서 진술 번복이나 신빙성 판단의 자료로 쓰일 수는 있습니다. 서명 전에 문구를 확인해 수정을 요청하는 것이 최선이고, 이미 서명했다면 이후 신문에서 일관된 입장을 정리해 설명해야 합니다.

Q. 조정이 성립하면 사건이 끝나나요?

A. 아닙니다. 검사는 형사사건을 처리할 때 형사조정 결과를 고려할 수 있을 뿐이므로, 조정이 성립해도 기소 여부는 검사가 정합니다. 합의가 성립하고 피해 회복이 이루어지면 처분이나 양형에서 유리한 사정으로 참작될 여지가 있다고 보는 것이 일반적입니다.

맺음말

형사조정조서에 적힌 피의자의 주장은 수사 중 수사기관의 관여 아래 작성된 서류여서, 서명이 있어도 형사소송법 제313조 제1항에 의해 유죄의 증거가 되지 못한다는 것이 대법원 2024도11314 판결의 핵심입니다. 판단 기준은 작성자의 신분이 아니라 서류가 수사 흐름 안에서 만들어졌는지입니다.

그러나 증거능력의 부정이 곧 무죄나 감경을 뜻하지는 않습니다. 같은 사건에서 대법원은 나머지 증거만으로 유죄를 인정하기에 충분하다고 보아 상고를 기각했고, 조정에서 한 말은 피의자신문과 조정위원의 증언이라는 다른 경로로 돌아올 수 있습니다. 조정에 응하기 전에 사실관계의 인정 범위를 정리하고, 서명 전에 조서의 문구를 확인하는 준비가 무엇보다 중요합니다. 형사조정을 앞두고 계시다면 절차에 들어가기 전에 진술 방향부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.