같은 시간대 3명씩인데 상시근로자는 9명이라고요 

교대제 사업장이 가장 많이 틀리는 계산

"이번에 근로계약서 갱신하면서 인원을 다시 세어봤는데, 3교대라 같은 시간대엔 3명뿐이더라고요. 그럼 저희는 5인 미만 맞죠?" 최근 한 인사 담당자에게 받은 질문입니다. 교대표를 펼쳐 놓고 시간대별 인원부터 세어보신 적이 있다면, 먼저 확인해야 할 것이 있습니다. 상시근로자 수는 특정 시점의 출근 인원이 아니라, 판단이 필요한 날 이전 1개월 동안의 근무 기록 전체를 기준으로 계산되는 숫자입니다.

연인원과 가동일수, 두 가지 기준

대법원은 근로기준법 제11조 제1항의 상시 5명 이상 사업장을 "상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업장"이 아니라 "사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업장"으로 해석합니다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결, 대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결). 근로자 수가 때때로 5인 미만이 되더라도 사회통념상 객관적으로 상태적 5인 이상이면 이에 해당한다는 의미입니다.

구체적인 산정 방법은 근로기준법 제11조 제3항과 시행령 제7조의2 제1항에 따릅니다. 법 적용 여부를 판단할 사유가 발생한 날 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 계산합니다. 여기서 그치지 않습니다. 시행령 제7조의2 제2항은 일별 미달 일수를 따져 평균값의 결론을 뒤집는 보정 규정을 두고 있습니다. 평균이 5명 미만이더라도 5명에 미달한 날이 가동일수의 절반 미만이면 5인 이상 사업장으로 보고, 반대로 평균이 5명 이상이더라도 미달 일수가 절반 이상이면 5인 이상으로 보지 않습니다. 실제로 평균 4.70명인 사업장이 5인 이상으로 인정된 사례도 있습니다(서울행정법원 2019. 5. 9. 선고 2018구합63808 판결). 평균만으로 단정할 수 없다는 뜻입니다.

5인 미만으로 산정되면 근로기준법 제11조 제2항과 시행령 제7조 [별표 1]에 따라 부당해고 제한, 해고사유 서면통지, 연차휴가, 연장·휴일근로 가산수당 등 상당수 조항이 적용되지 않습니다. 다만 해고 절차를 마음대로 진행해도 된다는 뜻은 아닙니다. 기간의 정함이 없는 근로계약이라면 민법 제660조 제1항에 따라 사용자가 언제든 해지를 통고할 수 있지만, 이는 임의규정이므로 해고 시 일정 절차를 따르기로 특약했다면 그 절차를 지켜야 하고, 위반한 해고는 무효가 될 수 있습니다. (취업규칙 작성·신고 의무를 판단할 때는 기준 인원이 10명으로 달라집니다.)

교대제 연인원, 통념과 반대입니다

연인원은 하루 동안 실제 근무한 근로자를 모두 더한 수입니다. 같은 날 다른 시간대에 일한 교대조는 모두 그날의 연인원에 합산되므로, 동시간대 인원만 세는 방식은 틀렸다는 점은 맞습니다. 그러나 반대 방향의 오해도 주의해야 합니다. 대법원은 순환 휴무일 등 재직 근로자가 실제 근무하지 않은 날에는 그 근로자를 연인원과 일별 근로자 수에 포함해서는 안 된다고 판시하였습니다(대법원 2024. 1. 25. 선고 2023다275998 판결). 즉 비번이나 순환 휴무로 그날 근무하지 않은 근로자는 재직 중이더라도 그날 인원 계산에서 빠집니다. 교대조가 자주 바뀌는 사업장이라고 해서 상시근로자 수가 항상 크게 산정되는 것은 아니며, 오히려 실제보다 작게 산정될 수 있습니다. 고용노동부의 기존 행정해석은 교대제 근로자를 휴무일에도 매 가동일 연인원에 포함한다고 보았으나, 이는 위 대법원 판결과 결론이 다르므로 최근 판례 기준으로 판단해야 합니다. 연인원 산정 시 파견근로자는 제외되고, 기간제·단시간·일용근로자는 고용형태와 관계없이 포함됩니다(시행령 제7조의2 제4항).

날짜별 근무 기록이 핵심입니다

여러 영업장을 운영한다면 경영·회계상 하나의 주체로 볼 수 있는지부터 확인해야 합니다. 산정 기간은 해고·휴업 등 판단이 필요한 사유가 발생한 날 전 1개월로 특정하고, 연인원은 날짜별로 실제 근무한 근로자만 집계하되 비번자와 파견근로자는 제외합니다. 평균 인원과 별도로 5명에 미달한 날이 가동일수의 절반 이상인지도 함께 확인해야 결론이 뒤집히지 않습니다. 출퇴근 기록과 근무표는 산정 근거로 그대로 사용될 수 있으므로 날짜별로 보관해 두어야 합니다. 구두로만 처리된 절차는 이후 분쟁에서 회사를 보호하지 못합니다.

한 번 계산으로 끝나지 않습니다

상시근로자 수는 한 번 산정하고 끝나는 숫자가 아닙니다. 해고나 휴업처럼 법 적용 여부를 판단할 일이 생길 때마다 그 직전 1개월을 기준으로 다시 계산해야 합니다. 특히 교대제·순환 휴무 사업장은 최근 대법원 판결로 계산 방식이 정리되었으므로, 예전 기준으로 5인 미만 또는 5인 이상이라고 판단해 왔다면 현재 인력 운영 구조부터 다시 점검해 보시기 바랍니다. 사안의 성격에 따라 조사 방식과 조치 수위가 달라집니다. 조사 설계 단계에서 법률 전문가의 검토를 받으시면 절차상 하자로 인한 추가 리스크를 사전에 차단할 수 있습니다.