가등기만 있는 상태에서 제3자가 사면 누가 이기나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 등기부에 매도인 명의 소유권과 함께 소유권이전청구권 가등기만 설정돼 있는 부동산을, 급매라는 이유로 서둘러 계약하는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 매수인분들 중 상당수는 “가등기는 그냥 순위만 잡아둔 예약일 뿐이니, 잔금을 치르고 내 이름으로 등기만 마치면 끝이다”라고 생각하고 계약을 서둘렀습니다. 그런데 얼마 지나지 않아 가등기권리자가 매도인을 상대로 본등기를 넘겨받으면, 상황은 완전히 뒤집힙니다. 등기소는 매수인 명의로 마쳐진 소유권이전등기를 직권으로 지우고, 매수인은 결국 계약 상대방이었던 매도인에게만 책임을 물어야 하는 처지에 놓이게 됩니다.

최근 대법원은 가등기에 의한 본등기가 마쳐지면 본등기의 순위가 가등기 시점으로 소급하여, 그 사이에 이루어진 제3자 명의의 등기는 효력을 잃는다는 법리를 일관되게 적용하고 있습니다. 가등기가 오래돼 보이거나 등기부상 금액이 크지 않다는 사정은 이 결론을 바꾸지 못합니다.

아래에서는 가등기만 있는 상태에서 제3자가 부동산을 매수했을 때 누가 우선하는지, 그리고 가등기의 성격과 시간 경과에 따라 결론이 어떻게 달라지는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 가등기는 소유권을 옮기지 않지만, 훗날 본등기의 순위를 미리 잡아둡니다

가등기 자체로는 등기부상 소유자가 바뀌지 않지만, 본등기가 되는 순간 그 순위는 가등기 시점으로 돌아갑니다.

부동산등기법 제88조는 소유권 등 권리의 설정·이전·변경·소멸을 구할 수 있는 청구권을 보전하기 위해 가등기를 할 수 있다고 정하고 있습니다. 매매예약을 맺고 장차 소유권을 넘겨받기로 한 사람이, 잔금을 치르기 전 단계에서 자신의 순위를 미리 확보해두기 위해 하는 등기가 대표적입니다.

이 단계에서는 아직 소유권이 넘어가지 않았기 때문에, 등기부를 열람하면 소유자란에는 여전히 매도인 이름이 남아 있고 가등기권리자는 순위번호 하나를 차지하고 있을 뿐입니다. 그래서 매수 희망자 입장에서는 “가등기는 그냥 예약 표시일 뿐, 실제 소유권은 안 넘어갔으니 지금 사도 문제없다”고 오판하기 쉽습니다.

그러나 부동산등기법 제91조는 가등기에 의한 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다고 명시하고 있습니다. 즉 가등기권리자가 나중에 본등기를 마치면, 그 등기의 순위는 실제 본등기를 한 날짜가 아니라 애초 가등기를 해둔 날짜로 소급해서 계산됩니다.

가등기는 소유권을 곧바로 옮기지 않지만, 훗날 본등기가 이루어지는 순간 그 순위를 가등기 시점으로 되돌리는 힘을 갖고 있습니다.

2. 가등기 이후 제3자 앞으로 넘어간 등기는, 본등기가 되면 그대로 말소됩니다

등기부를 믿고 정상적으로 소유권을 넘겨받았어도, 가등기에 기한 본등기 앞에서는 순위가 밀립니다.

가등기가 설정된 뒤에도 매도인 명의의 소유권 자체는 살아 있기 때문에, 매도인은 이 부동산을 제3자에게 다시 매도하고 소유권이전등기를 마쳐줄 수 있습니다. 제3자가 등기부를 확인하고 매매대금까지 정상적으로 지급했다면, 스스로는 아무 문제 없이 소유권을 취득했다고 믿게 됩니다.

문제는 그 뒤에 벌어집니다. 가등기권리자가 매도인을 상대로 본등기절차의 이행을 구하거나, 매도인의 협력을 받아 가등기에 기한 본등기를 마치면, 부동산등기법 제92조에 따라 등기관은 가등기 이후에 이루어진 등기 중 가등기로 보전되는 권리를 침해하는 등기, 즉 제3자 명의의 소유권이전등기를 직권으로 말소해야 합니다.

이 말소는 제3자가 등기 당시 가등기의 존재를 몰랐는지, 매매대금을 정당하게 지급했는지와는 관계없이 이루어집니다. 순위보전의 법리는 등기부상 순위의 문제이지, 제3자의 선의·악의를 따지는 문제가 아니기 때문입니다.

가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이 있어 후일 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때를 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분은 실효되는 것이다(대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결).

이 판결은 가등기 이후에 새로운 권리를 취득한 제3자라도, 이미 설정돼 있던 가등기에 기한 본등기가 마쳐지면 자신의 등기가 실효될 가능성을 안고 권리를 취득한 셈이라는 점을 분명히 하고 있습니다. 등기부에 가등기가 남아 있는 이상, 매매계약을 서두를 이유가 없다는 뜻이기도 합니다.

가등기 이후에 제3자 앞으로 넘어간 등기는, 그 제3자가 아무리 정상적으로 거래했더라도 가등기에 기한 본등기 앞에서는 순위가 밀려 말소됩니다.

3. 가등기가 담보 목적이라면, 청산절차를 거쳤는지에 따라 결론이 달라집니다

돈을 빌려주며 담보로 잡은 가등기라면, 청산금을 지급하지 않은 본등기는 그 자체로 효력이 없습니다.

모든 가등기가 매매예약에 따른 순위보전용은 아닙니다. 돈을 빌려주면서 나중에 갚지 못하면 부동산 소유권을 넘겨받기로 하고 설정하는 이른바 담보가등기도 흔합니다. 이 경우에는 가등기담보 등에 관한 법률이 우선 적용됩니다.

담보가등기 채권자는 변제기가 지난 뒤 청산금의 평가액을 채무자에게 통지하고, 그 통지가 도달한 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 비로소 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있습니다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조). 이 청산절차를 거치지 않고 마친 본등기는 원칙적으로 효력이 없습니다.

다만 채권자가 청산절차 없이 담보목적부동산을 제3자에게 처분해 그 제3자가 선의로 소유권을 취득했다면 얘기가 달라집니다. 대법원은 이 경우 채무자가 더 이상 등기 말소를 청구할 수는 없게 되지만, 위법하게 담보목적부동산을 처분한 채권자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다고 판시했습니다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다27458 판결). 즉 선의의 제3자는 소유권을 지키되, 그 대가로 원래의 채권자·채무자 사이에 손해배상 문제가 남는 구조입니다.

가등기가 매매예약용인지 채무담보용인지, 그리고 청산절차를 거쳤는지에 따라 제3자가 보호받는 범위가 달라집니다.

4. 가등기가 오래됐다고 안심할 수 없고, 거래금액이 클수록 확인할 것이 많습니다

매매예약완결권에는 원칙적으로 10년의 제척기간이 있어, 이 기간이 지났는지가 중요한 쟁점이 됩니다.

매매예약을 원인으로 한 가등기의 경우, 가등기권리자가 실제로 소유권을 넘겨받으려면 예약완결권을 행사해야 합니다. 대법원은 이 예약완결권을 형성권으로 보아, 당사자 사이에 행사기간을 따로 정했다면 그 기간 내에, 정하지 않았다면 예약이 성립한 때부터 10년 내에 행사해야 하고, 그 기간이 지나면 제척기간의 경과로 소멸한다고 판시하고 있습니다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다227817 판결).

다만 이 제척기간은 법원이 직권으로 살피는 사항이라 하더라도, 10년이 지났다는 사정만으로 당연히 소멸이 인정되는 것은 아닙니다. 당사자 사이에 10년을 넘는 행사기간을 약정했는지, 그 약정을 누가 증명해야 하는지가 실제 소송에서 다시 다툼이 되는 경우가 많습니다. 등기부상 가등기가 설정된 지 오래됐다는 사정만으로 섣불리 안심하거나 반대로 포기해서는 안 되는 이유입니다.

거래금액이 클수록 확인할 사항도 늘어납니다. 가등기의 등기원인이 매매예약인지 대물변제예약인지, 등기원인증서나 관련 계약서가 남아 있는지, 가등기권리자가 최근까지 권리를 주장한 정황이 있는지에 따라 이후 분쟁의 승패가 갈리기 때문에, 매매대금 규모가 큰 거래일수록 계약 전 확인 절차에 더 많은 시간과 비용을 들이는 것이 결과적으로 손실을 줄이는 길입니다.

5. 가등기 있는 부동산을 매수했다면, 확인과 대응은 이렇게 진행됩니다

본등기가 마쳐지기 전에 움직여야, 소유권을 지킬 여지가 남아 있습니다.

가등기가 남아 있는 부동산을 이미 매수했거나 매수를 고려 중이라면, 통상 ①등기부등본·등기원인증서로 가등기의 성격(매매예약인지 담보가등기인지) 확인 → ②가등기권리자에 대한 내용증명 발송으로 예약완결권 행사 의사·시기 확인 → ③처분금지가처분과 가등기말소청구소송 또는 관련 민사소송 제기 → ④부동산 소재지 관할법원(예를 들어 수원 소재 부동산이라면 수원지방법원)의 판단이라는 순서로 대응이 진행됩니다.

가등기권리자가 이미 본등기를 마쳐 매수인 명의의 등기가 말소된 상태라면, 매수인이 취할 수 있는 방법은 매도인을 상대로 한 손해배상 또는 계약해제·대금반환 청구로 좁혀지는 경우가 많습니다. 그래서 본등기가 이루어지기 전, 즉 아직 다툴 여지가 있는 단계에서 신속하게 대응하는 것이 훨씬 유리합니다.

1. 등기부등본과 매매계약서(가등기 원인증서를 열람할 수 있다면 그것까지)를 확인해 가등기가 매매예약용인지 채무담보용인지부터 구분합니다.

2. 가등기권리자에게 내용증명을 보내 예약완결권 행사 의사와 그 시기, 담보가등기라면 청산절차 진행 여부를 확인합니다.

3. 제척기간 도과 등 다투어 볼 사정이 있다면 처분금지가처분과 가등기말소청구소송, 또는 손해배상·계약해제 등 민사소송을 함께 검토합니다.

이러한 자료를 바탕으로 가등기·소유권 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 본등기 전 단계에서 소유권을 지킬 방법과 본등기 후 단계에서 손해를 회복할 방법을 함께 검토할 수 있습니다.

마치며

가등기만 있는 부동산을 둘러싼 분쟁은 “등기부에 가등기 정도는 있어도 실제 소유권은 안 넘어갔으니 괜찮겠지”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

가등기권리자 입장에서는 예약완결권 행사 시기를 놓치지 않는 것이 우선입니다. 제척기간이 임박했다면 서둘러 의사표시를 하고, 소송으로 이어질 경우를 대비해 매매예약서와 대금 지급 증빙을 미리 정리해두는 것이 유리합니다.

반대로 가등기가 있는 부동산을 매수했거나 매수하려는 쪽에서도 “가등기는 그냥 순위 표시일 뿐”이라는 말만으로는 안심할 수 없습니다. 가등기의 원인이 무엇인지, 제척기간이 지났는지, 청산절차를 거쳤는지에 따라 결과가 완전히 달라지기 때문입니다.

저는 가등기에 기한 본등기를 다투는 사건에서 가등기권리자 쪽과 제3취득자 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 등기부만 보고 지나치기 쉬운 지점에서 결론이 완전히 뒤바뀌는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 가등기만 있고 아직 본등기가 안 된 부동산인데, 사도 되나요?

A. 법적으로 매수 자체는 가능하지만, 나중에 가등기권리자가 본등기를 마치면 매수인 명의 등기는 직권으로 말소될 수 있습니다. 계약 전 가등기의 원인과 존속 여부를 반드시 확인해야 합니다.

Q. 저는 가등기 존재를 몰랐고 등기부만 믿고 샀는데도 말소되나요?

A. 그렇습니다. 가등기의 순위보전 효력은 제3자의 선의·악의를 따지지 않고 등기 순위만으로 판단되므로, 몰랐다는 사정만으로는 등기가 보호되지 않습니다.

Q. 가등기가 설정된 지 10년이 넘었으면 이제 안전한가요?

A. 매매예약완결권은 원칙적으로 10년의 제척기간이 적용되지만, 당사자가 다른 행사기간을 약정했는지에 따라 결론이 달라질 수 있어 시일이 지났다는 사정만으로 단정할 수 없습니다.

Q. 가등기가 담보 목적이면 매매예약 가등기와 뭐가 다른가요?

A. 담보가등기는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되어, 채권자가 청산금을 통지하고 청산기간이 지나야 본등기를 청구할 수 있습니다. 이 절차 없이 마친 본등기는 원칙적으로 효력이 없습니다.

Q. 이미 본등기가 마쳐져 제 등기가 말소됐다면 어떻게 해야 하나요?

A. 소유권 자체를 되찾기는 어려운 경우가 많고, 매도인을 상대로 계약해제·대금반환이나 손해배상을 청구하는 방향으로 대응하게 됩니다.

Q. 가등기가 걸린 부동산 계약 전에 변호사 도움을 꼭 받아야 하나요?

A. 계약 전 확인이 가장 좋습니다. 가등기 원인과 제척기간, 청산절차 이행 여부는 등기부만 봐서는 알기 어려운 경우가 많아, 계약 전 검토가 이후 분쟁을 예방하는 데 훨씬 효과적입니다.