학교에서 "자녀가 같은 반 친구와 성적인 장난을 했다"는 연락을 받으면 부모는 순간 머릿속이 하얘집니다. 아직 초등학생인데 이게 정말 학교폭력이 될 수 있는지, 그저 나이에 걸맞은 미숙한 호기심으로 넘어갈 문제는 아닌지 판단이 서지 않기 때문입니다. 상대 아이 부모와의 감정싸움으로 번지는 경우도 많고, 학교는 일단 학교폭력대책심의위원회(학폭위) 회부 절차부터 안내하는 경우가 대부분입니다. 여기서 부모가 가장 먼저 확인해야 할 것은, 형사처벌이나 소년보호처분과는 완전히 별개로 움직이는 '학교폭력' 트랙이 나이와 무관하게 이미 작동하고 있다는 사실입니다.
먼저 전체를 짚어보겠습니다: 학교폭력 절차는 형사 책임 나이와 별개로 움직입니다
부모들이 가장 많이 오해하는 지점은 "우리 아이는 아직 어려서 처벌받을 나이가 아니니 아무 문제가 안 된다"는 생각입니다. 형사처벌이나 소년법상 보호처분에는 분명 연령 기준이 있지만, 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 학교폭력예방법)이 정한 '학교폭력' 여부를 심의하는 절차에는 그런 나이 하한이 없습니다. 학교폭력예방법 제2조는 학교폭력을 "학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 감금, 협박, 약취·유인, 명예훼손·모욕, 공갈, 강요·강제적인 심부름 및 성폭력, 따돌림, 사이버폭력 등에 의하여 신체·정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위"로 정의하면서, 가해학생 역시 "학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생"이라고만 규정합니다. 형사미성년자인지, 촉법소년인지를 따지지 않습니다.
그래서 초등학생 사이의 성적 행동도 원칙적으로는 학교폭력 심의 대상에 오를 수 있습니다. 다만 "심의 대상이 될 수 있다"는 것과 "실제로 학교폭력으로 인정된다"는 것은 다른 문제입니다. 최근 대법원은 아동 간 행위를 무조건 기계적으로 학교폭력으로 의율해서는 안 된다는 기준을 명시적으로 제시했고, 이 기준이 성적 행동 사안에서도 그대로 참고됩니다. 아래에서 두 축 — 성폭력 해당성 판단의 특수성과 연령·경위를 고려하라는 최신 법리 — 을 나누어 짚어보겠습니다.
법은 이렇게 판단합니다: 성폭력 정의와 형사미성년자 나이, 그리고 최근 대법원 기준
먼저 형사·소년보호 절차의 나이 구간부터 정리하면 이렇습니다.
10세 미만(범법소년) — 형사처벌 대상도, 소년법상 보호처분 대상도 아닙니다. 경찰의 수사·소년부 송치 절차 자체가 작동하지 않습니다.
10세 이상 14세 미만(촉법소년) — 형사처벌은 받지 않지만, 형벌 법령에 저촉되는 행위를 했다면 소년법 제4조 제1항 제2호에 따라 경찰서장이 관할 가정법원 소년부에 송치할 수 있고, 감호위탁·수강명령·보호관찰 등 보호처분(소년법 제32조)의 대상이 될 수 있습니다.
14세 이상 — 형사책임연령에 도달해 형법·성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭력처벌법)에 따른 형사처벌 대상이 됩니다.
초등학생은 대부분 이 중 앞의 두 구간, 특히 10세 전후에 몰려 있습니다. 형사·보호처분 트랙만 놓고 보면 상당수가 아무 법적 제재도 받지 않는 셈인데, 바로 이 공백을 메우는 것이 학교폭력예방법에 따른 심의·조치 절차입니다. 형사처벌이 불가능한 나이라는 사정이 학교폭력 심의 자체를 막지는 못합니다.
여기에 더해, 피해 학생이 13세 미만이라면 형사법 체계 전체가 "아동은 성적 행위에 유효하게 동의할 능력이 없다"는 전제를 깔고 있다는 점도 함께 봐야 합니다. 형법 제305조 제1항은 13세 미만의 사람에 대한 간음·추행을 강간·강제추행죄의 예에 따라 처벌하도록 정해, 폭행이나 협박이 없어도 처벌 대상이 되도록 합니다. 성폭력처벌법 제7조 제3항은 13세 미만의 사람에 대한 강제추행을 5년 이상의 유기징역으로 가중처벌합니다(통상의 강제추행은 형법 제298조에 따라 10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금). 가해자가 형사미성년자여서 이 조문들이 직접 적용되지 않는 사안이라도, 이 조문들이 전제하는 "아동 사이의 '합의'는 성적 행위를 정당화하는 근거가 되기 어렵다"는 법리는 학교폭력 심의에서 성폭력 해당성을 판단할 때도 그대로 참고됩니다. 그래서 "서로 장난으로 한 것"이라는 항변만으로 성폭력이 아니라고 쉽게 결론 내리기는 어렵습니다.
그렇다고 모든 신체 접촉이 자동으로 학교폭력이 되는 것은 아닙니다. 대법원은 2026년 9월 3일 선고한 2026두30954 판결에서, 만 7세이던 초등학교 1학년 학생이 같은 반 친구를 단상 아래로 밀어 무릎에 타박상을 입힌 사안에 대해 "행위의 경중, 발생 경위나 전후 사정, 피해·가해 학생의 연령이나 관계 등을 고려한 보호 및 선도·교육의 필요성"을 종합적으로 살펴야 한다고 판시했습니다. 학생들 사이의 모든 갈등이나 분쟁을 문언 그대로 기계적으로 학교폭력에 해당한다고 보면 가해 학생의 인권이나 권리를 부당하게 침해할 수 있다는 취지였고, 이 사건에서는 갓 초등학교에 입학한 학생들 사이에서 생길 수 있는 갈등으로 보아 학교폭력에 해당하지 않는다고 본 원심을 그대로 확정했습니다. 이 판결은 신체 접촉 사안이었지만, 대법원이 제시한 판단 틀 자체는 학교폭력예방법 제2조가 정한 학교폭력 유형 전반에 적용되는 해석 기준이므로, 성적 행동 사안에서도 발달 단계·반복성·일방성·나이 차이·상대방의 거부 의사 표현 여부 같은 사실관계가 결론을 가릅니다.
김상훈 변호사의 대응, 이렇게: 조사 단계부터 불복까지, 사실관계를 지키는 다섯 단계
쟁점이 정리됐다면, 실제로는 다음 순서로 대응합니다.
사실관계를 아이의 언어 그대로 기록 — 어린아이의 진술은 유도 질문이나 반복 질문에 쉽게 흔들립니다. "누가, 언제, 어디서, 무엇을 했는지"를 개방형 질문으로 묻고 아이의 표현을 그대로 옮겨 적어야 하며, 필요하면 해바라기센터나 아동보호전문기관의 전문 면담을 통해 진술의 신빙성을 확보해 두는 것이 이후 절차에서 중요합니다.
학교 전담기구 조사 단계에서 자료 제출 — 학폭위 회부에 앞서 학교 전담기구가 사실관계를 조사합니다. 이 단계에서 담임 상담일지, 생활기록부, 유사 행동의 반복 여부 등 발달 단계와 경위를 뒷받침하는 자료를 정리해 제출해 두면, 심의 단계의 판단 자료로 그대로 활용됩니다.
의견진술 기회 적극 활용 — 학교폭력예방법 제17조 제8항은 심의위원회가 조치를 요청하기 전 가해학생 및 보호자에게 의견진술 기회를 부여하도록 정합니다. 이 자리에서 나이·발생 경위·반복성 여부를 구체적으로 소명해야 조치 수위가 사실관계에 맞게 결정됩니다.
조치 결정에 불복 시 행정심판·행정소송 — 서면사과부터 전학까지(같은 조 제1항 제1호~제9호, 의무교육과정에 있는 학생에게는 퇴학처분 제외) 조치 수위가 사실관계에 비해 과도하다고 판단되면 행정심판, 이어서 행정소송으로 다툴 수 있습니다. 이때 앞서 본 대법원 2026두30954가 제시한 "연령·경위·정도·관계·교육적 필요성을 종합 고려하라"는 기준을 적극 원용해 다퉈야 합니다.
형사·보호처분 트랙은 별도로 확인 — 자녀가 10세 이상 14세 미만이라면 소년부 송치 가능성이 남아 있고, 10세 미만이라면 형사·보호처분 모두 대상이 아니어서 학교폭력 절차와 특별교육·심리치료 연계가 사실상 유일한 개입 수단이 됩니다. 나이 구간을 먼저 확인해야 어느 절차에 집중할지 방향이 잡힙니다.
망설이는 사이, 시간은 불리해집니다: 조사가 시작되기 전에 부모가 먼저 해야 할 일
학교의 연락을 받은 직후에는 "이게 정말 학교폭력이 맞는지" 판단이 서지 않아 시간을 흘려보내기 쉽습니다. 하지만 전담기구 조사와 심의위 절차는 정해진 기한 안에 진행되고, 그 사이 아이의 진술은 반복될수록 흔들리며, 초기에 확보하지 못한 정황 자료는 이후 다시 모으기 어려워집니다.
초등학생 사이의 성적 행동이 학교폭력으로 다뤄질 수 있는지는 나이 하나로 정해지지 않습니다. 성폭력 해당성 판단의 특수성과 최근 대법원이 제시한 종합 고려 기준을 함께 놓고, 우리 아이의 사실관계가 어느 쪽에 가까운지부터 먼저 점검해 보시기 바랍니다.
법률 문제는 초기 대응이 중요합니다. 도움이 필요하시면 언제든 김상훈 변호사에게 문의해 주시기 바랍니다.
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