장애인 위력 간음죄, 폭행·협박 없어도 5년 이상 처벌되는 위력의 기준 

장애인을 상대로 한 성범죄는 폭행이나 협박이 뚜렷이 확인되어야만 처벌된다고 생각하기 쉽지만, 실제 법 조문은 그렇게 되어 있지 않습니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 위계 또는 위력만으로 신체적·정신적 장애가 있는 사람을 간음한 경우에도 5년 이상의 유기징역이라는 무거운 형을 별도로 정해두고 있습니다. 문제는 '위력'이 눈에 보이는 물리력이나 명시적 협박을 뜻하지 않는다는 데 있습니다. 관계상의 우위를 이용한 행위, 심지어 강간죄의 폭행·협박 정도에는 이르지 않는 수준의 유형력 행사도 위력으로 인정될 수 있기 때문입니다. 이 글에서는 장애인 위력 간음죄가 어떤 구조를 가진 범죄인지, 법원이 실제로 무엇을 기준으로 위력의 성립 여부를 판단해왔는지 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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장애인 위력 간음죄란 — 성폭력처벌법 제6조의 처벌 구조

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조는 장애인을 상대로 한 성범죄를 가해자가 사용한 수단에 따라 단계별로 나누어 처벌합니다. 제1항은 폭행·협박으로 강간에 이른 경우로 무기징역 또는 7년 이상의 징역, 제3항은 강제추행으로 3년 이상의 유기징역입니다. 제4항은 장애로 이미 항거불능 또는 항거곤란 상태에 있는 사람을 그 상태를 '이용'해 간음·추행한 경우로 제1항부터 제3항까지의 예에 따라 처벌합니다. 그리고 이 글에서 다루는 제5항은 "위계(僞計) 또는 위력(威力)으로써 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 사람을 간음한 사람은 5년 이상의 유기징역에 처한다"고 규정합니다.

이 조항이 별도로 존재하는 이유는 분명합니다. 대법원은 2011년 개정 이후 확대된 성폭력처벌법 제6조의 취지를 두고 "성폭력에 대한 인지능력, 항거능력, 대처능력 등이 비장애인보다 낮은 장애인을 보호하기 위하여 장애인에 대한 성폭력범죄를 가중처벌하는 데 있다"고 밝힌 바 있습니다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404 판결). 폭행·협박을 증명하지 못하면 무죄가 되는 것이 아니라, 위계나 위력이라는 더 낮은 문턱의 수단으로도 같은 무게의 처벌이 가능하도록 별도 구성요건을 마련해 둔 것입니다.

장애인 위력 간음죄는 가해자가 폭행·협박을 쓰지 않았다는 사실이 처벌을 피하는 근거가 되지 않는다 — 위력만으로도 5년 이상의 유기징역이 성립하는 별도의 구성요건이기 때문이다.

'위력'의 의미 — 대법원이 반복해 확인해온 판단 기준

대법원은 성폭력처벌법이 정한 '위력'의 의미를 여러 차례 구체적으로 밝혀왔습니다. "위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행·협박뿐 아니라 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하며, 위력행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함되고, 이때의 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것임을 요하는 것은 아니다"라는 것이 반복적으로 확인된 법리입니다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019도9872 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도12803 판결 등 참조).

이 정의에서 핵심은 두 가지입니다. 첫째, 위력은 유형적 힘뿐 아니라 무형적 세력까지 포함한다는 점입니다. 보호자·시설 종사자·고용주처럼 상대방이 쉽게 거부하기 어려운 관계상의 지위를 이용하는 것도 위력에 해당할 수 있습니다. 둘째, 위력이 '현실적으로' 피해자의 자유의사를 제압했는지는 따지지 않는다는 점입니다. 피해자가 겉으로는 저항하지 않았거나 뚜렷한 거부 표시를 하지 못했다고 해서 위력이 없었다고 단정할 수 없다는 뜻입니다. 이 법리는 원래 업무상 위력에 의한 추행 사건에서 정립됐지만, 같은 법률이 같은 '위력'이라는 용어를 쓰는 이상 장애인 위력 간음죄를 판단할 때도 동일한 기준이 적용됩니다.

• 물리적 유형력 — 폭행·협박 수준에는 이르지 않는 정도의 신체 접촉이나 힘의 행사.

• 관계상 지위 남용 — 보호자·시설 종사자·고용주 등 거부하기 어려운 위치를 이용하는 것.

• 경제적·사회적 압박 — 경제적 의존관계나 사회적 평판을 이용해 응하게 만드는 것.

• 위력행위 자체가 추행에 해당하는 경우도 포함 — 별도의 강제력 증명이 필요 없는 경우도 있음.

위계와 위력, 어떻게 다른가

제5항은 '위계 또는 위력'을 병렬적으로 규정하고 있어 둘 중 어느 하나만 증명되어도 같은 형으로 처벌됩니다. 그러나 두 개념은 작동 방식이 다릅니다. 위계는 행위자가 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키고 이를 이용하는 것을 말합니다. 예컨대 치료나 검사 목적이라고 속여 신체 접촉을 유도하거나, 실제와 다른 사실을 믿게 해 응하도록 만드는 경우가 여기에 해당합니다. 반면 위력은 속임수가 아니라 세력, 즉 관계상의 우위나 물리적·사회적 힘을 이용해 상대방의 자유의사를 제압하는 것입니다.

실무에서는 이 둘이 겹쳐서 나타나는 경우도 적지 않습니다. 처음에는 속임수로 접근했다가 상대가 눈치채고 거부하려 하자 관계상의 우위를 이용해 압박하는 식입니다. 어느 쪽으로 기소되든 간음의 결과에 대해서는 제5항의 5년 이상 유기징역이라는 법정형이 동일하게 적용되므로, 수사·재판 단계에서는 어느 수단이 실제로 사용됐는지를 증거로 구체화하는 작업이 중요해집니다.

법원이 실제로 위력 성립을 인정한 사례

위력이 폭행·협박에 이르지 않는 유형력만으로도 인정된 사례가 있습니다. 뇌병변·지체장애 1급 판정을 받은 피해자를 승용차 안으로 유인해 간음·추행한 사안에서, 검사는 처음에 강간·강제추행으로 기소했습니다. 그런데 법원은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행·협박이 있었다고 볼 증거는 없다고 판단했습니다. 다만 가해자가 피해자에게 거친 욕설을 하고 피해자의 머리를 강제로 자신의 성기 쪽으로 누르는 등 유형력을 행사한 사실은 인정된다고 보아, 이를 장애인위계등간음죄·장애인위계등추행죄의 '위력'에 해당한다고 판단했습니다.

이 사건에서 대법원은 검사가 공소장을 변경하지 않았더라도 법원이 직권으로 강간·강제추행보다 가벼운 위계등간음·위계등추행 혐의로 유죄를 인정한 원심의 조치가 정당하다고 확정했습니다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9315 판결). 가해자 스스로도 폭행·협박은 하지 않았고 설령 유형력을 행사했더라도 '위력'에 불과하다는 취지로 다퉜다는 점이 심리 경과에 반영됐습니다. 이 사례가 보여주는 것은 분명합니다. 강간죄 수준의 폭행·협박이 증명되지 않았다고 해서 곧바로 무죄로 끝나는 것이 아니라, 그보다 낮은 문턱인 위력 요건으로 죄책이 그대로 인정될 수 있다는 점입니다.

강간죄에서 요구하는 정도의 폭행·협박이 부족하다는 판단이 곧 무죄를 의미하지 않는다 — 그 유형력이 위력의 정도에는 해당해 장애인위계등간음죄로 유죄가 인정될 수 있다.

준강간·항거불능 상태 이용과는 어떻게 다른가

제6조 안에는 위력 간음죄(제5항) 말고도 장애로 인한 항거불능·항거곤란 상태를 이용하는 준강간·준강제추행(제4항)이 별도로 규정되어 있어, 두 조항을 혼동하기 쉽습니다. 결정적인 차이는 가해자가 그 상태에 '적극적으로 관여했는지'입니다. 제4항은 피해자가 장애로 인해 이미 저항할 수 없거나 저항이 현저히 곤란한 상태에 있고, 가해자는 그 기존 상태를 이용하기만 하면 성립합니다. 반면 제5항의 위력은 가해자가 위계를 부리거나 세력을 행사해 상대의 판단력·저항력을 능동적으로 제압하는 경우입니다.

실무적으로는 수사 초기에 어느 조항으로 의율할지가 명확히 갈리지 않는 경우가 많습니다. 피해자가 원래도 의사결정이 어려운 상태였는지, 아니면 가해자의 행위로 인해 그 순간 판단력이 제압됐는지를 구분하기가 쉽지 않기 때문입니다. 그래서 앞서 본 2014도9315 판결처럼, 애초 강간·준강간으로 기소됐다가 심리 과정에서 위계등간음으로 죄명이 정리되는 사례가 나오는 것입니다. 어느 조항이 적용되든 간음에 대해서는 법정형의 하한이 5년 이상으로 같다는 점은 공통입니다.

가해자의 인식 요건 — 장애를 알았어야 처벌된다

이 죄가 성립하려면 가해자가 범행 당시 피해자에게 신체적 또는 정신적 장애가 있다는 사실을 인식하고 있었어야 합니다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2016도4404 판결). 여기서 말하는 장애는 장애인복지법 제2조가 정한 "신체적·정신적 장애로 오랫동안 일상생활이나 사회생활에서 상당한 제약을 받는 자"라는 개념을 기초로 판단됩니다. 반드시 등록 장애인이거나 외견상 뚜렷한 장애가 있어야만 인정되는 것은 아닙니다.

대법원은 이 지점에서 중요한 원칙을 함께 밝혔습니다. 장애와 관련된 피해자의 상태는 개인별로 모습과 정도가 다르므로, 법원은 비장애인의 시각과 기준에서 피해자의 상태를 판단해 장애가 없다고 쉽게 단정해서는 안 된다는 것입니다. 즉 겉보기에 대화가 자연스럽거나 사회생활을 하고 있다는 이유만으로 장애를 부정할 수 없고, 피해자 개개인의 실제 인지·판단 능력을 구체적으로 심리해야 한다는 취지입니다. 반대로 가해자 입장에서도, 함께 지낸 기간이나 대화 내용 등에 비추어 장애를 인식할 수 있었는지가 재판에서 다투어지는 핵심 쟁점이 됩니다.

보호시설 종사자·보호자라면 — 형의 2분의 1 가중

제6조 제7항은 "장애인의 보호, 교육 등을 목적으로 하는 시설의 장 또는 종사자가 보호, 감독의 대상인 장애인에 대하여 제1항부터 제6항까지의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다"고 정합니다. 위력 간음죄의 법정형 하한이 5년인 점을 고려하면, 시설 종사자가 보호·감독 대상인 장애인을 상대로 위력 간음을 저지른 경우 가중된 하한은 7년 6개월에 이를 수 있습니다.

이 가중 규정이 존재하는 이유는 위력의 정의 자체와 맞닿아 있습니다. 앞서 본 대로 위력은 사회적·경제적 지위나 관계상의 권세를 이용하는 것도 포함하는데, 장애인 시설의 장이나 종사자, 활동지원사, 보호자처럼 일상적으로 보호·감독 권한을 행사하는 지위에 있는 사람일수록 그 지위 자체가 위력으로 작용하기 쉽습니다. 입법자는 이런 관계의 특수성을 고려해 일반적인 위력 간음보다 무거운 형을 예정해 둔 것입니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 명확히 저항하지 않았다면 위력 간음죄가 성립하지 않나요?

A. 그렇지 않습니다. 판례상 위력은 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압될 것을 요하지 않으므로, 피해자가 뚜렷한 저항 표시를 하지 못했다는 사정만으로 위력이 없었다고 단정할 수 없습니다. 관계, 지위, 유형력의 정도 등을 종합해 판단합니다.

Q. 폭행이나 협박이 전혀 없었다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 아닙니다. 강간죄 수준의 폭행·협박이 인정되지 않더라도, 그에 이르지 않는 유형력 행사나 지위 남용이 위력으로 인정되면 제5항의 위계등간음죄로 처벌될 수 있습니다. 실제로 폭행·협박 정도가 부족하다는 이유로 무죄가 아니라 위력 간음죄로 유죄가 확정된 사례가 있습니다.

Q. 장애가 겉으로 드러나지 않는 경우에도 이 죄가 적용되나요?

A. 적용될 수 있습니다. 다만 가해자가 범행 당시 피해자의 장애를 인식했어야 하고, 법원은 비장애인의 시각에서 쉽게 장애가 없다고 단정하지 말고 피해자 개개인의 상태를 구체적으로 살펴야 한다는 것이 판례의 입장입니다.

Q. 위계로 기소되든 위력으로 기소되든 형량이 다른가요?

A. 간음의 결과에 대해서는 제5항이 위계와 위력을 병렬로 규정해 어느 쪽이든 5년 이상의 유기징역으로 동일합니다. 다만 추행에 그친 경우에는 제6항이 적용되어 1년 이상의 유기징역 또는 벌금형으로 법정형이 더 낮습니다.

Q. 처음에 강간·준강간으로 수사가 시작되면 위력 간음죄로 바뀔 수 없나요?

A. 바뀔 수 있습니다. 심리 과정에서 폭행·협박이나 항거불능 정도가 충분히 증명되지 않는다고 판단되면, 법원은 공소장 변경 없이도 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 범위에서 위계등간음·위계등추행 같은 축소사실로 유죄를 인정할 수 있습니다.

Q. 가족이나 지인은 시설 종사자가 아니어도 가중처벌 대상인가요?

A. 제7항의 2분의 1 가중은 장애인 보호·교육 목적 시설의 장·종사자에 한정되므로 일반 가족·지인에게는 적용되지 않습니다. 다만 가족·지인이라도 위력의 요건인 관계상 우위 남용 등이 인정되면 기본 형인 제5항의 5년 이상 유기징역은 그대로 적용됩니다.

맺음말

장애인 위력 간음죄는 눈에 보이는 폭력이 없었다는 사정만으로 처벌을 피할 수 있는 범죄가 아닙니다. 대법원이 확립한 위력의 개념은 유형적 힘뿐 아니라 관계상의 지위, 사회적·경제적 우위까지 포함하며, 현실적으로 상대의 자유의사가 제압됐는지도 따지지 않습니다. 강간죄 수준의 폭행·협박이 증명되지 않았다는 결론이 곧 무죄를 뜻하지 않고, 오히려 그보다 낮은 문턱인 위력 요건으로 5년 이상의 유기징역이 그대로 인정될 수 있다는 점이 이 범죄의 핵심입니다.

실제로 수원지검이 수사하거나 수원지법이 심리하는 사건에서도, 애초 강간·준강간 혐의로 시작됐다가 폭행·협박이나 항거불능의 정도가 다투어지면서 위계등간음·위계등추행으로 죄명이 정리되는 경우가 드물지 않습니다. 위력의 성립 여부는 관계, 지위, 유형력의 정도를 종합적으로 따지는 사안별 판단인 만큼, 초기 단계에서부터 구체적인 사실관계를 정리해 대응하는 것이 중요합니다.

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