상속재산분할협의 미성년 자녀, 특별대리인 없이 친권자가 대신하면 무효인 이유 

부모 중 한쪽이 세상을 떠나면 미성년 자녀도 당연히 공동상속인이 되어, 나머지 상속인들과 함께 상속재산분할협의를 해야 하는 경우가 많습니다. 이때 친권자인 부모가 자녀를 대신해 도장을 찍으면 될 것 같지만, 법은 이 상황을 이해상반행위로 규정해 반드시 특별대리인을 세우도록 요구합니다. 특별대리인 없이 친권자가 미성년 자녀를 대신해 협의서에 서명하면 그 협의 자체가 무효로 처리될 수 있고, 이미 마친 상속등기까지 되돌려야 하는 상황에 놓이기도 합니다. 이 글에서는 어떤 경우에 특별대리인이 필요한지, 이를 빠뜨렸을 때 어떤 결과가 벌어지는지, 그리고 이미 무효가 된 협의를 되살릴 방법이 있는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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상속재산분할협의에 미성년 자녀가 있으면 왜 문제가 되나

부모 중 한쪽이 사망하면 생존 배우자와 자녀 전원이 공동상속인이 되고, 이 지위는 자녀가 미성년자라 해서 달라지지 않습니다. 민법 제1013조는 공동상속인이 협의로 상속재산을 나눌 수 있다고 정하는데, 이 협의는 상속인 전원이 참여해 전원의 동의를 얻어야 유효합니다. 그런데 미성년자는 스스로 법률행위를 할 능력이 제한되어 있어, 민법 제911조·제920조에 따라 친권자가 법정대리인으로서 자녀의 재산에 관한 행위를 대신하는 것이 원칙입니다. 문제는 상속재산분할협의처럼 '누가 얼마를 가져가는가'를 정하는 행위에서는, 친권자 본인도 같은 상속재산을 나누는 당사자인 경우가 많다는 점입니다. 이때 친권자가 자녀를 대리해 협의서에 서명하면, 친권자 자신의 몫과 자녀의 몫이 한 사람의 판단 안에서 동시에 정해지는 구조가 됩니다.

민법 제921조는 바로 이 지점을 막기 위한 규정입니다. 이 조항은 친권자와 그 자녀 사이에 이해가 상반되는 행위를 할 때는 친권자가 자녀를 대리하지 못하게 하고, 대신 법원에 그 자녀만을 위한 특별대리인의 선임을 청구하도록 정합니다. 친권에 복종하는 미성년 자녀가 여럿인 경우에는 그 자녀들 사이에서도 이해가 갈릴 수 있어, 같은 조 제2항이 자녀 일방을 위한 특별대리인 선임을 별도로 요구합니다. 상속재산분할협의는 정확히 이 두 상황 모두에 걸쳐 있는 대표적인 행위로 실무에서 자주 문제가 됩니다. 아래에서는 이해상반행위가 구체적으로 어떤 기준으로 판단되는지부터 살펴보겠습니다.

친권자가 자녀의 법정대리인이라는 사실만으로 상속재산분할협의까지 대신할 수 있는 것은 아니다 — 그 협의 자체가 민법 제921조가 말하는 이해상반행위에 해당하기 때문이다.

이해상반행위인지 판단하는 기준 — 결과가 아니라 성질로 본다

대법원은 이해상반행위의 의미를 오래전부터 일관되게 설명해 왔습니다. 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다54524 판결은 민법 제921조의 이해상반행위란 "행위의 객관적 성질상" 친권자와 자녀 사이 또는 친권에 복종하는 여러 자녀 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키며, 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지는 따지지 않는다고 판시했습니다. 즉 친권자가 아무리 선의로, 자녀에게 유리하게 나눠줄 생각이었다 해도 그 사실만으로 이해상반행위가 아니게 되지는 않습니다. 판단은 행위의 겉모습, 즉 그 행위가 구조적으로 누군가의 몫이 늘면 다른 누군가의 몫이 준다는 성격을 갖는지로 이루어집니다.

공동상속재산분할협의가 바로 이런 구조를 가진 대표적인 행위입니다. 상속재산의 총액은 정해져 있고, 그것을 상속인들 사이에서 나누는 절차이므로 한 사람의 지분이 늘어나면 다른 사람의 지분은 그만큼 줄어들 수밖에 없습니다. 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다6680 판결도 같은 취지에서 공동상속재산분할협의는 "그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위"라고 명시했습니다. 그래서 실무에서는 상속재산분할협의에 친권자와 미성년 자녀가 함께 참여하는 이상, 별도의 사정을 따질 필요 없이 곧바로 이해상반행위로 취급합니다. 이 기준을 알아야 다음 항목에서 다루는 '무효'라는 결론이 왜 그토록 엄격하게 적용되는지 이해할 수 있습니다.

특별대리인 없이 친권자가 대신하면 — 그 협의는 무효

대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다28299 판결은 공동상속재산에 대해 각자의 소유 범위를 정하는 상속재산분할협의는 "그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간의 이해의 대립이 생길 우려가 있는 민법 제921조 소정의 이해상반되는 행위"에 해당하므로, 공동상속인인 친권자와 미성년인 여러 자녀 사이에 분할협의를 할 때는 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 그 각 특별대리인이 각 미성년자인 자를 대리하여 협의해야 한다고 판시했습니다. 그리고 만약 친권자가 특별대리인 선임 없이 여러 미성년자의 법정대리인 자격으로 그대로 협의를 진행했다면, 이는 민법 제921조에 위반된 것으로서 적법한 추인이 없는 한 무효라고 결론지었습니다. 이 법리는 그 이전의 92다54524 판결, 94다6680 판결에서도 동일하게 확인된, 확립된 판례입니다.

이 무효는 절차상의 사소한 흠이 아니라 협의 자체의 효력을 부정하는 결과로 이어집니다. 협의에 의한 상속재산분할이 유효하려면 공동상속인 전원의 동의가 있어야 하는데, 특별대리인 없이 이루어진 미성년 자녀 몫의 의사표시는 애초에 대리권이 없는 사람이 한 것과 같아 그 부분에서 동의 자체가 흠결된 것으로 취급되기 때문입니다. 이 흠은 협의서에 도장을 찍고, 그 협의를 근거로 상속등기까지 마쳤다고 해서 사라지지 않습니다. 등기부에 이미 각자의 지분으로 소유권이전등기가 되어 있어도, 그 원인이 된 협의 자체가 무효이므로 등기 역시 원인무효로 남습니다. 실제로 이런 사안들은 훗날 다른 공동상속인이나 성년이 된 자녀가 등기 명의를 문제 삼아 소유권이전등기말소청구 소송으로 이어지는 경우가 적지 않습니다.

흔한 착각 — 특별대리인 1명이 자녀 여럿을 함께 대리해도 무효

특별대리인을 선임했으니 안전하다고 생각했다가 뒤늦게 문제가 되는 경우도 있습니다. 미성년 자녀가 두 명 이상이면 그 자녀들 사이에서도 몫을 나누는 이해관계가 갈리기 때문에, 특별대리인은 자녀 한 명 한 명마다 따로 선임해야 합니다. 대법원 94다6680 판결은 특별대리인 1인이 여러 명의 미성년 자녀를 한꺼번에 대리해 상속재산분할협의를 한 사안에서, 이 역시 민법 제921조에 위반된 것으로서 피대리자 전원의 추인이 없는 한 무효라고 판시했습니다. 특별대리인을 세워 형식은 갖췄어도, 그 특별대리인이 형제자매 여러 명을 동시에 대변하면 애초에 특별대리인 제도를 둔 취지, 즉 자녀들 사이의 이해대립을 각각 독립적으로 대변하겠다는 목적 자체가 무너지기 때문입니다.

• 친권자 본인이 법정대리인 자격으로 협의서에 서명 — 민법 제921조 제1항·제2항 위반.

• 특별대리인 선임 없이 조부모·삼촌 등이 사실상 대신 서명 — 대리권 흠결.

• 특별대리인 1인이 형제자매 전원을 대리 — 제921조 제2항 위반(94다6680 판결).

• 협의서에 특별대리인 이름만 적었을 뿐 실제 가정법원의 선임 심판은 받지 않은 경우.

특별대리인은 자녀 한 명당 한 명씩 세워야 한다 — 형제자매를 한 사람이 함께 대리하면 특별대리인 제도를 둔 목적 자체가 무너진다.

예외 — 특별대리인이 필요 없는 경우도 있다

모든 상속재산분할협의에 특별대리인이 필요한 것은 아닙니다. 이해상반행위가 성립하려면 친권자와 자녀 사이, 또는 여러 자녀 사이에 몫을 다투는 구조 자체가 있어야 하기 때문입니다. 친권자 자신이 상속을 포기해 애초에 그 상속재산분할에서 지분을 주장할 당사자가 아니고, 미성년 자녀도 한 명뿐이라면, 그 자녀와 나머지 성년 공동상속인들 사이의 협의를 친권자가 그대로 대리해도 제921조가 막는 구도, 즉 친권자와 자녀 사이의 이해대립도 자녀들 사이의 이해대립도 생기지 않습니다.

다만 이 예외는 요건이 겹쳐야 성립하므로 스스로 판단하기보다 확인이 필요합니다. 미성년 자녀가 두 명 이상이면 친권자가 상속인이 아니더라도 자녀들 사이의 이해대립(제921조 제2항)은 여전히 남아 특별대리인이 필요합니다. 또 친권자가 상속을 포기했더라도 그 포기 시점과 분할협의 시점을 함께 따져야 하는 경우도 있어, 예외에 해당한다고 속단하고 협의부터 진행하는 것은 위험합니다. 예외 요건을 충족하는지 애매하다면 특별대리인을 선임해 두는 편이 훗날 무효 분쟁을 피하는 데 안전합니다.

특별대리인 선임, 가정법원에서 어떻게 진행되나

특별대리인 선임은 미성년 자녀의 주소지를 관할하는 가정법원에 심판을 청구하는 절차로 진행됩니다. 청구인은 친권자이고, 청구서에는 어떤 이해상반행위를 위해 특별대리인이 필요한지, 즉 이 사건에서는 상속재산분할협의의 내용(분할 방안 초안)을 구체적으로 밝혀 첨부하는 것이 일반적입니다. 법원은 제출된 분할 방안이 미성년자에게 현저히 불리하지는 않은지를 함께 살펴보고, 문제가 있다고 판단하면 방안의 수정을 전제로 하거나 선임 자체를 보류할 수 있습니다. 특별대리인으로는 통상 그 상속재산분할에 이해관계가 없는 친족이 지정되는 경우가 많습니다.

특별대리인의 대리권은 포괄적이지 않고, 법원이 선임 심판에서 특정한 그 행위, 즉 해당 상속재산분할협의에 한정됩니다. 따라서 특별대리인이 한 번 선임되었다고 해서 그 이후 자녀의 다른 재산행위까지 대리할 수 있는 것은 아니며, 새로운 이해상반행위가 생기면 그때마다 별도로 선임 절차를 다시 밟아야 합니다.

• 청구인 — 친권자(부 또는 모).

• 관할 — 미성년 자녀의 주소지 관할 가정법원.

• 첨부 서류 — 상속재산분할협의서(안), 가족관계증명서, 상속재산 목록 등.

• 선임 대상 — 자녀 한 명마다 별도 선임, 형제자매 공동 대리 불가.

이미 무효가 된 협의, 추인으로 되살릴 수 있나

특별대리인 없이 이루어진 협의가 곧바로 돌이킬 수 없는 것은 아닙니다. 민법 제139조는 무효인 법률행위는 추인해도 원칙적으로 효력이 생기지 않지만, 당사자가 그 무효임을 알면서 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다고 정합니다. 앞서 본 2001다28299 판결과 92다54524 판결, 94다6680 판결 모두 제921조 위반의 협의가 "적법한 추인이 없는 한" 무효라고 판시해, 추인이 있으면 효력을 가질 수 있음을 함께 인정하고 있습니다. 다만 이 추인은 애초에 이해상반 문제로 대리권이 없었던 미성년자 본인의 몫에 관한 것이므로, 자녀가 성년이 된 뒤 본인이 직접 그 협의 내용을 추인해야 의미가 있습니다.

여기서 놓치기 쉬운 부분이 하나 더 있습니다. 제139조 단서에 따른 추인은 "새로운 법률행위"로 취급되므로, 원래의 상속재산분할협의가 상속개시 시점으로 소급해 효력을 갖는 것(민법 제1015조)과 달리, 추인의 효력은 추인한 시점부터 발생한다고 보는 것이 이 조문의 문언에 충실한 해석입니다. 성년이 된 자녀가 뒤늦게 추인 여부를 판단할 때는, 옛 협의 내용을 그대로 받아들일지 아니면 처음부터 다시 협의할지를 그 시점의 상황에 맞춰 판단할 수 있다는 뜻이기도 합니다.

무효를 발견했을 때 실무 대응과 시효

특별대리인 없이 이루어진 협의가 무효라는 사실이 뒤늦게 드러났다면 대응 방향은 크게 두 가지입니다. 하나는 자녀가 성년이 된 뒤 스스로 추인해 기존 협의를 그대로 유효한 것으로 확정하는 방법이고, 다른 하나는 추인하지 않고 새로 특별대리인을 선임해 상속재산분할협의를 처음부터 다시 진행하는 방법입니다. 이미 상속등기까지 마쳤다면, 재협의 후 그 결과에 맞춰 등기를 다시 정리하거나, 필요하다면 기존 등기에 대한 말소청구를 함께 검토해야 합니다.

시효 측면에서는 비교적 여유가 있는 편입니다. 무효인 법률행위에 기초해 이루어진 등기의 말소를 구하는 청구권은 소유권에 기한 물권적청구권의 성격을 가져, 별도의 소멸시효 제한 없이 행사할 수 있는 것이 원칙입니다. 다만 시간이 오래 지날수록 상속재산이 이미 제3자에게 처분되었거나 당시 정황을 뒷받침할 자료(가족관계증명서, 협의서 원본, 특별대리인 선임 여부를 확인할 가사사건 기록 등)를 확보하기 어려워질 수 있어, 문제를 인지한 시점에 되도록 빨리 사실관계부터 정리해 두는 편이 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 상속재산분할협의에 특별대리인이 필요한지는 어떻게 확인하나요?

A. 친권자 자신이 그 상속재산분할협의의 공동상속인인지, 그리고 미성년 자녀가 몇 명인지를 먼저 확인해야 합니다. 친권자가 상속인이면 민법 제921조 제1항에 따라 특별대리인이 필요하고, 자녀가 두 명 이상이면 친권자의 상속인 여부와 무관하게 같은 조 제2항에 따라 자녀 각자에게 특별대리인이 필요합니다.

Q. 특별대리인은 아무나 될 수 있나요?

A. 법원이 그 상속재산분할협의에 이해관계가 없는 사람을 특별대리인으로 지정하며, 실무에서는 상속인이 아닌 친족이 지정되는 경우가 많습니다. 특별대리인 후보자 스스로도 그 협의에서 이익을 얻는 위치에 있다면 법원이 선임하지 않습니다.

Q. 특별대리인 없이 이미 서명한 협의서가 있다면 무효인가요?

A. 네, 대법원은 특별대리인 없이 친권자가 미성년 자녀를 대리해 이루어진 상속재산분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효라고 일관되게 판시하고 있습니다. 서명 당시 선의였는지, 자녀에게 유리하게 나눴는지는 무효 여부에 영향을 주지 않습니다.

Q. 특별대리인 한 명이 형제자매 여러 명을 함께 대리해도 되나요?

A. 안 됩니다. 미성년 자녀가 여러 명이면 그 자녀들 사이의 이해상반까지 문제되므로, 특별대리인은 자녀 한 명마다 별도로 선임해야 하고 한 사람이 여러 자녀를 동시에 대리한 협의도 민법 제921조 위반으로 무효입니다.

Q. 무효인 분할협의를 나중에 되살릴 방법이 있나요?

A. 미성년 자녀가 성년이 된 뒤 본인이 그 협의 내용을 무효임을 알면서 추인하면 민법 제139조 단서에 따라 새로운 법률행위로서 효력을 가질 수 있습니다. 다만 이때 효력은 원래 상속개시 시점이 아니라 추인한 시점부터 발생한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석입니다.

Q. 오래전에 마친 상속등기인데 지금이라도 문제 삼을 수 있나요?

A. 협의 자체가 무효라면 그에 기초한 등기도 원인무효이고, 이런 등기의 말소를 구하는 청구권은 소유권에 기한 물권적청구권이라 별도 소멸시효 제한 없이 행사할 수 있는 것이 원칙입니다. 다만 시간이 지날수록 자료 확보와 사실관계 입증이 어려워지므로 인지한 시점에 빨리 확인하는 것이 유리합니다.

맺음말

상속재산분할협의는 미성년 자녀가 있다는 사정 하나만으로 훨씬 신중하게 접근해야 하는 절차가 됩니다. 친권자가 좋은 뜻으로 자녀 몫을 챙겨줬다고 생각해도, 특별대리인 없이 진행한 협의는 민법 제921조 위반으로 무효가 될 수 있고, 그 무효는 협의서에 도장을 찍고 등기까지 마친 뒤에도 그대로 남습니다.

협의를 시작하기 전에 친권자 자신이 공동상속인인지, 미성년 자녀가 몇 명인지부터 확인하고, 필요하다면 자녀 수만큼 특별대리인 선임을 먼저 마쳐두는 것이 이후 분쟁을 막는 가장 확실한 방법입니다. 수원가정법원 관할 지역에서 상속재산분할협의를 준비 중이라면, 협의서에 서명하기 전에 특별대리인 선임 대상인지부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.