군인 헌법소원·소송 제기, 지휘계통 건의 없이 냈다고 복종의무 위반 아니다 

군 복무 중 인사상 불이익이나 위법·부당한 처분을 겪은 군인이 헌법소원이나 행정소송을 제기하면, 지휘부에서 "왜 지휘계통을 통해 먼저 건의하지 않고 밖으로 나갔느냐"며 복종의무 위반이나 항명을 문제 삼는 경우가 있습니다. 그러나 재판청구권과 헌법소원심판청구권은 군인이라고 예외가 되는 권리가 아니고, 지휘계통을 통한 의견 건의는 법률상 반드시 거쳐야 하는 절차가 아니라 군인에게 주어진 여러 선택지 중 하나일 뿐입니다. 복종의무가 실제로 무엇을 대상으로 하는 의무인지, 소송이나 헌법소원을 내기 전에 법률상 반드시 거쳐야 하는 절차와 그렇지 않은 절차는 어떻게 다른지, 이 글에서 조문을 따라가며 정리해보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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복종의무의 대상 — 상관의 구체적 직무상 명령에 한정된다

군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제25조는 "군인은 직무를 수행할 때 상관의 직무상 명령에 복종하여야 한다"고 정합니다. 조문을 그대로 읽으면 복종의무의 대상은 추상적인 '지휘계통 존중'이 아니라 상관이 실제로 내린 구체적인 직무상 명령입니다. 같은 법 제24조는 명령을 지휘계통에 따라 하달하도록 정하고 있는데, 이는 상급자가 아래로 명령을 내릴 때 지켜야 할 절차를 규정한 것이지, 군인이 자신의 권리를 구제받기 위해 문제를 제기할 때 반드시 지휘계통을 거쳐야 한다는 규정이 아닙니다. 두 조문의 방향이 다르다는 점을 먼저 구분해야 이후 논의가 헷갈리지 않습니다.

여기서 실무상 흔히 벌어지는 오해가 생깁니다. 상급자가 사전에 "이 문제는 지휘계통을 통해서만 제기하라"는 구체적 명령을 내린 적이 없는데도, 소송이나 헌법소원이 제기된 뒤에야 "왜 나한테 먼저 말하지 않았느냐"며 사후적으로 복종의무 위반을 거론하는 경우입니다. 그러나 복종의무 위반이 성립하려면 논리적으로 먼저 위반의 대상이 되는 구체적 명령이 존재해야 합니다. 애초에 존재하지 않았던 명령을 사후에 만들어 붙일 수는 없고, 이런 사후적 문제 제기는 복종의무 조항의 문언과 맞지 않습니다.

복종의무는 상관의 구체적인 직무상 명령을 전제로 하는 의무이지, 군인이 재판청구권을 행사하기 전에 반드시 지휘계통에 먼저 알려야 한다는 일반적 의무가 아니다.

군인도 대한민국 국민 — 기본권 제한은 법률에 근거해야 한다

같은 법 제10조 제1항은 "군인은 대한민국 국민으로서 일반 국민과 동일하게 헌법상 보장된 권리를 가진다"고 명시합니다. 재판을 받을 권리와 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 권리는 군인이라고 축소되는 권리가 아니라, 일반 국민과 동일하게 보장되는 헌법상 기본권입니다. 다만 같은 조 제2항은 이 권리가 "법률에서 정한 군인의 의무에 따라 군사적 직무의 필요성 범위에서 제한될 수 있다"고 정하고 있어, 제한이 가능하다는 것 자체는 부정하지 않습니다.

중요한 것은 제한의 근거가 반드시 '법률'이어야 한다는 점입니다. 상관 개인의 지시나 부대의 관행, 또는 "원래 이렇게 해왔다"는 식의 내부 관례만으로는 군인의 기본권 행사 자체를 봉쇄할 근거가 되지 못합니다. 소송이나 헌법소원 제기를 이유로 복종의무 위반을 주장하려면, 그 제한이 어느 법률 조항에 근거하는지부터 따져봐야 하는데, 뒤에서 살펴보듯 그런 근거를 찾기는 쉽지 않습니다.

• 재판청구권 — 헌법이 보장하는 기본권으로, 군인이라는 신분 자체가 제한 근거가 되지 않는다.

• 헌법소원심판청구권 — 공권력의 행사·불행사로 기본권을 침해받은 자라면 군인도 청구 주체가 된다.

• 제한의 형식 — 반드시 법률에 근거해야 하며, 개별 지시나 관행만으로는 제한할 수 없다.

군인의 기본권은 법률이 정한 범위 안에서만 제한될 수 있고, 그 제한의 근거를 상관의 개별 지시나 부대 관행에서 찾을 수는 없다.

지휘계통을 통한 의견 건의 — 제39조는 '할 수 있다'는 권리 규정

많이 언급되는 근거 조문이 제39조(의견 건의)입니다. 이 조항은 "군인은 군과 관련된 제도의 개선 등 군에 유익한 의견이나 복무와 관련된 정당한 의견이 있는 경우에는 지휘계통에 따라 단독으로 상관에게 건의할 수 있다"고 정합니다. 문언을 그대로 보면 "건의할 수 있다"는 임의규정이지 "건의해야 한다"는 의무규정이 아닙니다. 같은 조 제2항은 이 건의를 이유로 불이익한 처분이나 대우를 받지 않는다고 못 박아, 오히려 건의하는 쪽을 보호하는 데 초점이 있습니다.

제3항은 건의를 접수한 상관이 14일 이내에 검토 결과를 서면이나 구술로 통보하도록 정하는데, 이는 건의라는 제도가 원활히 작동하도록 상관 쪽에 부과된 절차 의무입니다. 즉 제39조 전체는 군인에게 '지휘계통 건의'라는 하나의 창구를 열어주고 그 창구를 이용했을 때 불이익을 받지 않도록 보호하는 규정이지, 그 창구를 반드시 먼저 거쳐야만 다른 구제수단을 쓸 수 있다는 관문 규정이 아닙니다. 건의를 하지 않고 곧바로 소송이나 헌법소원으로 나아갔다고 해서 이 조문을 위반했다고 볼 근거는 조문 어디에도 없습니다.

의견 건의는 군인에게 주어진 권리이자 보호받는 절차일 뿐, 소송이나 헌법소원을 내기 전에 반드시 거쳐야 하는 전제조건이 아니다.

고충심사도 마찬가지 — 군인고충심사위원회는 임의의 구제창구

비슷한 성격의 절차로 제40조(고충 처리)가 있습니다. 군인은 근무여건·인사관리 및 신상문제 등에 관하여 군인고충심사위원회에 고충의 심사를 청구할 수 있고, 심사 결과에 이의가 있으면 장교·준사관·부사관은 중앙 군인사소청심사위원회에, 병은 차상급 장성급 지휘관 부대의 고충심사위원회에 재심을 청구할 수 있습니다. 이 절차 역시 "청구할 수 있다"는 임의규정이고, 청구를 이유로 불이익한 처분이나 대우를 받지 않는다는 보호 조항이 함께 붙어 있습니다.

고충심사는 근무여건이나 신상문제처럼 상대적으로 넓은 범위의 불만을 다루는 내부 창구이고, 뒤에서 살펴볼 소청·항고심사와는 성격이 다릅니다. 실무에서는 이 둘을 혼동해 "고충심사도 안 거치고 바로 소송을 냈다"는 식으로 문제 삼는 경우가 있는데, 고충심사를 이용하지 않았다는 사정이 다른 법적 구제수단의 이용 자체를 막는 근거가 되지는 않습니다.

법률이 정한 진짜 관문 — 전역·징계 등은 소청·항고심사를 먼저 거쳐야 한다

지휘계통 건의나 고충심사와 성격이 전혀 다른 절차도 존재합니다. 군인사법 제50조는 위법·부당한 전역, 제적 및 휴직 등 본인 의사에 반한 불리한 처분(징계처분 및 징계부가금 부과처분은 제외)에 불복하는 군인이 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 소청심사위원회에 심사를 청구할 수 있도록 정합니다. 그리고 제51조의2(행정소송과의 관계)는 "전역 또는 제적과 징계 및 휴직, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분에 관한 행정소송은 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다"고 명시합니다.

이 조항이 바로 법률이 정한 필요적 전치 절차입니다. 전역처분, 제적, 징계, 휴직 등 특정한 불리한 처분에 대해 행정소송을 내려면 먼저 소청심사위원회(또는 징계처분의 경우 항고심사위원회)의 심사·결정을 거쳐야 하고, 이를 건너뛰고 곧바로 행정소송을 제기하면 전치요건 흠결로 각하될 수 있습니다. 다만 이 전치 의무는 문언상 '행정소송'에, 그것도 전역·제적·징계·휴직 등으로 열거된 처분에 한정됩니다. 국가배상을 구하는 민사소송이나 헌법소원심판청구까지 이 조항이 그대로 적용된다고 단정할 근거는 조문에 없습니다.

• 지휘계통 건의(제39조)·고충심사(제40조) — 임의규정, 상관·군 내부에 대한 의견 개진 또는 신상문제 상담 창구.

• 소청·항고심사(군인사법 제50조·제51조·제51조의2) — 전역·제적·징계·휴직 등 특정 불리한 처분의 행정소송 제기 전 반드시 거쳐야 하는 준사법적 전치 절차.

• 두 절차는 근거 법률과 대상, 강제성이 전혀 다르므로 하나를 안 거쳤다고 다른 하나를 안 거친 것처럼 취급할 수 없다.

군인사법이 정한 소청·항고심사 전치는 전역·제적·징계·휴직 등 특정한 불리한 처분에 대한 행정소송에 한정되고, 지휘계통을 통한 의견 건의와는 근거 법률부터 다른 별개의 제도다.

헌법소원의 보충성 원칙 — '다른 법률에 구제절차가 있는 경우'의 의미

헌법소원을 낼 때 흔히 언급되는 것이 보충성 원칙입니다. 헌법재판소법 제68조 제1항은 "공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다"고 정합니다. 이 단서가 요구하는 것은 법률이 정식으로 마련해 둔 구제절차, 예컨대 행정심판이나 소청심사, 행정소송 같은 절차를 먼저 거치라는 것입니다.

지휘계통을 통한 의견 건의(제39조)는 상관을 상대로 한 임의적 소통창구에 가깝고, 이를 거치지 않았다는 사정만으로 헌법소원 청구 자체가 보충성 원칙에 어긋나 부적법해진다고 보기는 어렵습니다. 반대로 앞서 본 소청심사·항고심사처럼 법률이 명시적으로 전치를 요구하는 절차라면 이를 거치지 않은 상태에서 청구된 헌법소원은 보충성 요건 문제가 실제로 불거질 수 있습니다. 결국 관건은 '지휘계통 건의를 거쳤는가'가 아니라 '법률이 명시적으로 전치를 요구하는 절차를 거쳤는가'입니다.

항명죄가 성립하려면 — 군형법 제44조가 요구하는 '정당한 명령'

형사처벌까지 언급되는 경우도 있습니다. 군형법 제44조(항명)는 "상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 사람"을 처벌하도록 정하는데, 그 밖의 경우(평시)라면 3년 이하의 징역에 처합니다. 이 조문 역시 처벌의 전제가 되는 것은 구체적이고 정당한 명령의 존재입니다. 소송이나 헌법소원 제기 자체를 금지하는 구체적 명령이 사전에 없었다면, 항명죄가 성립하기 위해 필요한 '명령'이라는 구성요건 요소 자체가 존재하지 않는 셈입니다.

설령 상급자가 사전에 "이 문제는 지휘계통을 통해서만 제기하라"는 명시적 지시를 내린 상황을 가정하더라도, 그 지시가 재판청구권이라는 헌법상 기본권의 행사 자체를 원천적으로 봉쇄하는 내용이라면 문제가 남습니다. 앞서 본 제10조 제2항은 기본권 제한이 '법률에서 정한' 범위 안에서만 가능하다고 정하고 있으므로, 법률상 근거 없이 개인의 재판청구권 행사 자체를 금지하는 지시는 애초에 '정당한 명령'으로 인정받기 어렵습니다. 정당성을 결여한 명령에 대한 불복종은 항명죄의 구성요건에 해당하지 않는다는 것이 형법 일반 이론에서도 통용되는 설명입니다.

항명죄는 정당한 명령의 존재를 전제로 하고, 재판청구권 행사 자체를 금지하는 지시는 법률상 근거 없는 제한이어서 정당한 명령으로 인정받기 어렵다.

실무에서 갈리는 지점 — 절차 문제와 별도의 의무 위반은 구분해야 한다

다만 이 글의 결론이 '소송이나 헌법소원을 내는 과정에서 무엇을 하든 문제없다'는 뜻은 아닙니다. 지휘계통을 거치지 않았다는 사정 자체는 복종의무 위반이 아니지만, 그 과정에서 별도의 다른 의무를 위반했다면 그건 전혀 다른 차원에서 문제가 됩니다. 예를 들어 소송 자료를 준비하면서 직무상 알게 된 군사기밀이나 비밀 사항을 무단으로 공개했다면 제28조(비밀 엄수의 의무) 위반이 별도로 문제 될 수 있고, 언론 인터뷰나 SNS를 통한 대외발표라면 제16조(대외발표 및 활동)가 정한 절차를 따로 지켜야 할 수 있습니다.

또한 소송이나 헌법소원 제기와는 무관하게, 실제로 존재했던 별도의 구체적이고 적법한 직무명령(예컨대 특정 임무 수행 명령)을 정당한 이유 없이 거부한 사실이 있었다면, 그 부분은 소송 제기 여부와 별개로 항명 문제가 될 수 있습니다. 핵심은 '소송이나 헌법소원을 냈다는 사실 자체'와 '그 과정에서 별도로 위반했을 수 있는 다른 의무'를 구분해서 살펴야 한다는 것입니다. 전자만으로는 복종의무 위반이 성립하지 않지만, 후자가 실제로 있었는지는 사안마다 따로 확인해야 할 부분입니다.

자주 묻는 질문

Q. 군인이 헌법소원을 내려면 반드시 지휘계통에 먼저 알려야 하나요?

A. 아닙니다. 지휘계통을 통한 의견 건의는 군인의 지위 및 복무에 관한 기본법 제39조가 정한 임의의 권리이지, 헌법소원이나 소송 제기 전에 반드시 거쳐야 하는 전제조건이 아닙니다. 이 조문은 오히려 건의를 이유로 불이익을 받지 않도록 보호하는 데 초점이 있습니다. 다만 전역·징계 등 특정 처분에 대한 행정소송이라면 별도로 소청·항고심사를 거쳐야 하는 경우가 있어 이 부분은 구분해서 확인해야 합니다.

Q. 소송을 냈다는 이유로 인사상 불이익을 받으면 어떻게 대응하나요?

A. 전역·제적·징계·휴직 등 본인 의사에 반한 불리한 처분을 받았다면 군인사법 제50조에 따라 처분이 있음을 안 날부터 30일 이내에 소청심사위원회에 소청을 제기해 다툴 수 있습니다. 소청 결과에도 불복한다면 이후 행정소송으로 나아갈 수 있고, 이때는 소청심사(또는 징계의 경우 항고심사)를 거쳤는지가 소송의 적법요건이 됩니다. 처분 경위와 소송 제기 사이의 인과관계를 정리해두는 것이 이후 다툼에서 유리합니다.

Q. 항명죄로 처벌받을 수도 있나요?

A. 항명죄는 군형법 제44조에 따라 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 않은 경우에 성립합니다. 소송이나 헌법소원 제기 자체를 금지하는 구체적 명령이 사전에 없었다면 항명죄 구성요건에 해당하는 명령 자체가 존재하지 않아 처벌 대상이 되기 어렵습니다. 설령 그런 지시가 있었더라도 재판청구권 행사를 봉쇄하는 내용이라면 정당한 명령으로 인정받기 어렵다는 점도 함께 고려해야 합니다.

Q. 전역처분이나 징계처분에 불복하는 소송은 아무 때나 낼 수 있나요?

A. 아닙니다. 군인사법 제51조의2에 따라 전역·제적·징계·휴직 등 불리한 처분에 대한 행정소송은 소청심사위원회나 항고심사위원회의 심사·결정을 먼저 거쳐야 제기할 수 있습니다. 이 전치 절차를 거치지 않고 곧바로 행정소송을 내면 요건 흠결로 각하될 위험이 있습니다. 소청은 처분이 있음을 안 날부터 30일이라는 기한이 있으므로 그 안에 청구 여부를 결정해야 합니다.

Q. 군인고충심사위원회에 먼저 청구해야만 다른 소송을 낼 수 있나요?

A. 그렇지 않습니다. 고충심사는 근무여건·인사관리·신상문제에 대해 이용할 수 있는 별도의 임의 절차로, 전역·징계 등 불리한 처분에 대한 필요적 전치 절차인 소청과는 근거 조문과 성격이 다릅니다. 고충심사를 거치지 않았다는 사정이 다른 법적 구제수단의 이용 자체를 가로막지는 않습니다. 다만 고충심사가 신속한 내부 해결에 도움이 될 수 있어 사안에 따라 병행을 검토할 수는 있습니다.

Q. 상관이 명시적으로 지휘계통을 거치라고 지시했는데 이를 어기고 소송을 냈다면요?

A. 그 지시가 재판청구권이라는 헌법상 기본권의 행사 자체를 봉쇄하는 내용이라면, 법률에 근거하지 않은 기본권 제한이 되어 애초에 정당한 명령으로 인정받기 어렵습니다. 다만 지시의 구체적 문구, 발령 경위, 소송의 내용과 시점에 따라 결론이 달라질 수 있어 사안마다 개별적으로 따져볼 필요가 있습니다. 지시서나 회신 등 관련 자료를 미리 확보해 두는 것이 이후 다툼에서 도움이 됩니다.

맺음말

복종의무는 상관의 구체적인 직무상 명령을 전제로 하는 의무이고, 지휘계통을 통한 의견 건의나 고충심사는 군인을 보호하기 위해 마련된 임의의 절차입니다. 이 둘을 거치지 않고 곧바로 헌법소원이나 소송을 냈다는 사정만으로는 복종의무 위반이나 항명이 성립하지 않습니다. 법률이 실제로 강제하는 전치 절차는 전역·제적·징계·휴직 등 특정 불리한 처분에 대한 행정소송에서의 소청·항고심사이고, 그 밖의 소송이나 헌법소원까지 같은 잣대로 재단할 근거는 조문 어디에도 없습니다.

다만 소송 제기 자체가 문제되지 않는다는 것과, 그 과정에서 비밀 엄수나 대외발표 절차 같은 다른 의무를 지켰는지는 별개의 문제입니다. 본인이 처한 상황이 어느 조문에 해당하는지, 상급자의 지시가 실제로 어떤 성격이었는지는 사안마다 구체적으로 따져봐야 정확한 판단이 가능합니다.

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