집행유예 중 재범했다면 무조건 실형일까
이미 집행유예를 받은 상태에서 다시 형사사건에
연루되면 가장 먼저 드는 생각은 하나입니다.
“이번에도 집행유예를 받을 수 있을까?”
결론부터 말하면 기존 집행유예 기간이 아직 남아 있다면
원칙적으로 다시 집행유예를 선고할 수 없습니다.
다만 이전 사건과 새 사건의 관계나 새 사건의 판결이
내려지는 시점에 따라 예외적으로 다시 집행유예가 가능한 경우도 있습니다.
안녕하세요. 법무법인 초원 정주성 변호사입니다.
집행유예 가능성을 판단할 때는 단순히 전과가 있다는
사실만 볼 것이 아니라 이번 사건의 선고형,
이전 판결의 종류와 확정일, 새 범죄를 저지른 시점,
기존 집행유예가 현재 유지되고 있는지를 함께 확인해야 합니다.
먼저 선고형이 집행유예 범위에 들어와야 합니다
형법 제62조에 따르면 집행유예는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만 원 이하의 벌금형을 선고하는 경우에 가능합니다.
여기에 범행의 동기와 수단, 피해 정도, 범행 후의 정황, 전과관계 등
형법 제51조의 사정을 고려했을 때 정상에 참작할 만한 사유가 있어야 합니다.
따라서 범죄의 법정형이 높다는 이유만으로 집행유예가 곧바로 불가능한 것은 아닙니다.
감경 등이 이루어진 뒤 법원이 실제로 선고할 형이 징역, 금고 3년 이하가 될 수 있는지를 먼저 확인해야 합니다.
이전에 실형을 받았다면 범행 시점을 확인해야 합니다
이전에 금고 이상의 실형을 받은 전력이 있다면 집행유예가 법적으로 제한될 수 있습니다.
형법 제62조 제1항은 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터
그 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 선고할 수 없도록 규정하고 있습니다.
여기서 흔히 말하는 ‘출소 후 3년’이 정확한 기준은 아닙니다.
가석방처럼 실제 교정시설에서 나온 날과 형의 집행이 종료되는 날이 다른 경우도 있기 때문입니다.
따라서 이전에 실형을 받은 경우에는 판결 확정일과
형 집행 종료 또는 면제 시점, 이번 사건의 범행일을 정확하게 비교해야 합니다.
반대로 이번에 재판받는 범죄가 이전 금고 이상 형의 판결이 확정되기 전에
이미 저질러진 범죄라면 형법 제62조 제1항 단서의 결격사유가 곧바로 적용되는 것은 아닙니다.
이 경우에는 이전 사건과 새 사건이 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하는지 등을 별도로 살펴봐야 합니다.
현재 집행유예 기간 중이라면 다시 받을 수 있을까
원칙적으로는 다시 집행유예를 선고할 수 없습니다
이미 징역이나 금고형의 집행유예를 선고받았고 그 유예기간이 아직 끝나지 않았다면,
원칙적으로 새 사건에 다시 집행유예를 선고할 수 없습니다.
단순히 반성하거나 피해자와 합의했다고 해결되는 문제가 아니라,
먼저 법적으로 집행유예를 선고할 수 있는 상태인지부터 따져야 한다는 의미입니다.
다만 매우 중요한 예외가 있습니다.
이전 사건과 새 사건이 함께 재판받을 수 있었던 경우
기존 집행유예가 확정된 사건과 새로 재판받는 사건이 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 두 사건을 처음부터 같은 절차에서 함께 재판받았다면 한꺼번에 집행유예를 받을 수 있었던 것으로 인정되는 특수한 경우에는 다시 집행유예가 가능할 수 있습니다.
즉 단순히 “집행유예가 확정되기 전에 저지른 범죄”라는 이유만으로 두 번째 집행유예가 당연히 가능한 것은 아닙니다.
두 범죄의 관계와 함께 재판받았다면 어떤 형을
선고받았을 것인지까지 확인해야 합니다.
집행유예 기간 중 범죄를 저질렀는데 재판 중 기간이 끝났다면?
여기서는 새 범죄를 저지른 날뿐 아니라 새 사건의 판결이 선고되는 시점도 중요합니다.
형법 제65조는 집행유예가 실효되거나 취소되지 않은
상태로 유예기간이 끝나면 종전 형의 선고가 효력을 잃는다고 규정하고 있습니다.
대법원도 집행유예 기간 중 범죄를 저질렀더라도
새 사건을 재판하는 동안 기존 집행유예가 실효 또는 취소되지 않은 채 그 기간이 모두 끝났다면,
새 사건에서 다시 집행유예를 선고하는 것이 법적으로 가능하다고 판단했습니다.
다만 법적으로 가능하다는 것과 실제로 집행유예가 선고된다는 것은 전혀 다른 문제입니다.
집행유예 기간 중 다시 범죄를 저질렀다는 사실 자체는 실제 양형에서 불리하게 고려될 수 있습니다.
집행유예 중 다시 실형을 받으면 기존 집행유예는 어떻게 될까
새 사건에서 실형을 받는 경우에는 기존 집행유예까지 함께 문제가 될 수 있습니다.
형법 제63조에 따르면 집행유예를 받은 사람이 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받고,
그 판결이 유예기간이 끝나기 전에 확정되면 기존 집행유예는 효력을 잃게 됩니다.
이 경우에는 새 사건의 실형뿐 아니라 종전에 집행이 유예돼 있던 형까지 집행될 수 있습니다.
반대로 새 사건의 실형 판결이 확정되기 전에 기존 집행유예가
실효나 취소 없이 정상적으로 종료됐다면, 형법 제65조에 따라 종전 형의 선고는 이미 효력을 잃습니다.
이후 새 사건의 실형 판결이 확정됐다는 이유만으로 이미 효력을 잃은 종전 형이 다시 살아나는 것은 아닙니다.
따라서 집행유예 기간 중 재범 사건에서는 범행일뿐 아니라
새 사건 판결의 확정시점과 기존 집행유예 종료일도 함께 확인해야 합니다.
집행유예 기간은 언제부터 계산할까
이 부분도 실제 사건에서는 중요합니다.
집행유예 기간은 1심 법원이 집행유예를 선고한 날부터 바로 계산하는 것이
아니라 집행유예 판결이 확정된 날부터 시작합니다.
예를 들어 1심에서 집행유예를 선고받았더라도 검사나 피고인이
항소해 재판이 계속되고 있다면 아직 판결이 확정되지 않은 상태입니다.
따라서 현재 집행유예 기간 중인지 판단할 때는 이전 사건의 선고일이 아니라 판결 확정일을 확인해야 합니다.
자주 묻는 질문 FAQ
Q. 집행유예 중 범죄를 저지르면 무조건 실형입니까?
무조건 실형이 확정되는 것은 아닙니다.
다만 기존 집행유예 기간이 아직 남아 있다면 원칙적으로 새 사건에서 다시 집행유예를 선고할 수 없습니다.
형법 제37조 후단의 경합범처럼 판례가 인정하는 특수한 예외에 해당하는지는 별도로 확인해야 합니다.
Q. 집행유예 기간 중 범죄를 저질렀지만 기간이 끝났습니다. 다시 집행유예가 가능합니까?
가능할 수 있습니다.
새 사건의 판결이 선고되기 전에 기존 집행유예가 실효 또는 취소되지 않은 채 정상적으로 종료됐다면, 그 집행유예 전력 때문에 법률상 다시 집행유예가 금지되는 것은 아닙니다.
다만 재범 시기와 범죄 내용은 실제 양형에서는 불리한 요소가 될 수 있습니다.
Q. 집행유예 기간이 끝나면 전과 자체도 없어지는 것입니까?
그렇지는 않습니다.
형법 제65조에서 말하는 것은 집행유예가 정상적으로 끝났을 때 그 형의 선고가 효력을 잃는다는 의미입니다.
과거에 유죄 확정판결을 받은 사실 자체가 없었던 것으로 되는 것은 아니며,
이후 사건에서 전과관계나 경합범 여부를 판단할 때 과거 확정판결의 존재가 문제될 수 있습니다.
Q. 이전에 실형을 살았다면 언제 다시 집행유예가 가능합니까?
단순히 교도소에서 나온 날짜만 계산해서는 안 됩니다.
이전 금고 이상의 형이 확정된 시점부터 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 새 범죄를 저질렀다면 형법 제62조에 따라 집행유예가 제한됩니다.
따라서 이전 판결 확정일과 형 집행 종료·면제일, 새 사건의 범행일을 함께 확인해야 합니다.
Q. 집행유예 기간은 언제부터 시작합니까?
집행유예를 선고한 판결이 확정된 날부터 시작합니다.
1심 선고일과 판결 확정일이 다를 수 있기 때문에 정확한 기간을 계산하려면 판결 확정일을 확인해야 합니다.
집행유예 사건에서 가장 중요한 것은 단순히 “전과가 있다, 없다”가 아닙니다.
이전 판결이 실형인지 집행유예인지, 이전 판결은 언제 확정됐는지, 형 집행은 언제 종료됐는지,
새로운 범죄는 언제 발생했는지, 새 사건의 판결 당시 기존 집행유예가 남아 있는지를 날짜별로 확인해야 합니다.
특히 집행유예 기간 중 다시 범죄를 저질렀다면 실제 선처 사정을 준비하기 전에
두 번째 집행유예가 법적으로 가능한 사건인지부터 확인하는 것이 먼저입니다.
그 이후 피해회복, 합의 여부, 재범 경위, 동종전과 여부 등 실제 양형에서
어떤 사정을 설명할 것인지 검토해야 합니다.
법무법인 초원 정주성 변호사
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