위법하게 수집된 증거라고 주장하려면 언제 어떻게 다퉈야 하나요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
수사기관에게 조사를 받거나 이미 재판에 넘겨진 분들 중 상당수가 "그 증거, 절차가 이상했던 것 같은데 문제 삼을 수 있는 거 아닌가요"라는 질문을 합니다. 예를 들어 경찰이 영장 없이 휴대전화를 열어 메시지를 확인했다거나, 압수수색 현장에 변호인을 부를 기회조차 주지 않은 채 전자정보를 통째로 복제해 갔다거나, 애초 혐의와 무관한 자료까지 별도 절차 없이 훑어본 경우입니다. 이런 이야기를 들으면 "위법하게 모은 증거는 재판에서 못 쓴다"는 말을 어렴풋이 떠올리지만, 정작 자신의 사건에 그 원칙을 어떻게 적용해야 하는지는 막막해합니다.
실제로 형사소송법은 이 원칙을 명문으로 두고 있습니다. 그러나 조문 한 줄이 있다고 해서 절차에 흠이 있었다는 사정만으로 자동으로 증거가 사라지는 것은 아닙니다. 법원은 위반의 내용과 정도, 그 위반이 피고인의 권리를 얼마나 실질적으로 침해했는지, 위반과 증거 수집 사이의 인과관계가 어느 정도인지를 종합적으로 따져 예외적으로 증거능력을 인정하기도 합니다. 그러니 "위법한 것 같다"는 직감만으로는 부족하고, 무엇이 어떻게 위법했는지를 구체적으로 짚어내야 다툼이 성립합니다.
게다가 이 다툼은 아무 때나 할 수 있는 것이 아닙니다. 수사 단계, 기소 후 증거조사 단계, 항소심 단계마다 문제를 제기할 수 있는 절차와 시한이 다르고, 시점을 놓치면 나중에 아무리 타당한 주장을 해도 받아들여지기 어려워집니다. 결국 "언제"와 "어떻게"를 함께 짚어야 실제로 증거능력을 다툴 수 있습니다.
핵심 쟁점
위법수집증거를 다투는 사건에서 실제로 결과를 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 형사소송법 제308조의2가 정한 원칙 자체 — "적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다"는 선언이 구체적으로 어느 범위까지 미치는가입니다. 둘째, 대법원이 2007도3061 전원합의체 판결에서 제시한 예외 인정 기준 — 절차 위반의 내용·정도, 회피가능성, 침해된 권리의 성질, 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계를 전체적·종합적으로 살핀다는 점입니다. 셋째, 1차로 위법하게 수집한 증거뿐 아니라 그로부터 파생된 2차적 증거(이른바 독수의 과실)까지 원칙적으로 함께 배제되지만, 인과관계가 희석되거나 단절됐다면 예외적으로 살아남을 수 있다는 점입니다. 넷째, 다툼을 제기할 수 있는 시점 — 압수 직후의 준항고(형사소송법 제417조)부터 공판 단계의 증거조사 이의(제296조), 의견진술(제293조), 그리고 항소심까지 — 이 저마다 다르다는 점입니다. 다섯째, 각 시점에서 무엇을 근거로 위법을 특정하고 입증할 것인지, 즉 압수조서·영장·참여인 서명 등 구체적 자료를 어떻게 모을 것인지입니다.
이 다섯 지점을 순서대로 짚지 않으면 "왠지 절차가 이상했다"는 인상만으로 다툼을 시도하다가, 정작 법원이 요구하는 구체적 사실관계를 제시하지 못해 증거능력이 그대로 인정되는 결과를 맞기 쉽습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 위법의 지점을 조문·판례 기준에 맞춰 구체적으로 특정하기
위법수집증거 주장이 받아들여지려면 막연히 "절차가 이상했다"는 인상을 법원이 요구하는 구체적 사실관계로 바꿔야 합니다. 김강희 변호사는 다음 순서로 이 작업을 진행합니다.
1) 압수수색 관련 기록을 전부 확보해 절차의 흐름을 시간순으로 재구성합니다.
압수수색영장, 압수조서, 압수목록, 참여인 서명, 변호인 참여 신청·불허 경위, 진술거부권 고지 확인서 등을 확보해 언제 누가 무엇을 어떤 근거로 압수했는지 재구성합니다. 최근 대법원은 휴대전화 등 전자정보 압수수색 과정에서 피의자 측 변호인에게 참여 기회를 주지 않은 사안(2024도19106)에서, 그 참여권이 실질적으로 보장됐는지를 구체적으로 심리하도록 했습니다. 참여권이 실제로 보장됐는지부터 기록으로 확인하는 것이 출발점입니다.
2) 위반 사실을 형사소송법 제308조의2와 대법원 2007도3061 판결의 판단기준에 맞춰 요건별로 정리합니다.
절차 위반의 내용과 정도, 위반 경위와 회피가능성, 침해된 권리·법익의 성질과 그 침해가 피고인과 어떤 관련이 있는지, 위반행위와 증거 수집 사이의 인과관계를 각각 항목별로 정리합니다. 예를 들어 영장에 기재되지 않은 물건을 압수했다거나, 영장 제시 절차를 누락했다거나, 압수목록 작성·교부가 현저히 지연된 사정이 있다면 이를 각 기준에 대응시켜 서면으로 구성합니다.
3) 압수·수색이 애초 혐의와 무관한 자료로 확대됐는지, 별건 수사로 이어졌는지를 별도로 짚습니다.
대법원은 전자정보 압수수색 과정에서 우연히 발견한 무관정보를 별건 수사에 활용한 사안(2020도3050)에서, 그 정보를 열람·복제·탐색하는 과정 자체가 적법절차와 영장주의 원칙에 따라야 한다고 보았습니다. 당초 영장에 기재된 혐의와 실제로 문제 삼은 자료의 범위가 어긋난다면, 그 부분만 별도로 위법성을 다툴 수 있습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 시점을 놓치지 않고 수사단계부터 공판까지 순서대로 다투기
아무리 위법의 지점을 정확히 짚어도 다툴 수 있는 시점을 놓치면 주장 자체가 무력해집니다. 김강희 변호사는 사건이 처한 단계에 맞춰 다음과 같이 대응합니다.
1) 압수 직후 단계라면 준항고(형사소송법 제417조)로 처분의 취소·변경을 먼저 검토합니다.
검사 또는 사법경찰관의 압수·구금 처분이나 변호인 참여에 관한 처분에 불복이 있다면, 그 직무집행지의 관할법원에 처분의 취소 또는 변경을 청구하는 준항고를 제기할 수 있습니다. 압수 직후 이 절차를 활용하면 기소 전 단계에서부터 절차적 하자를 공식 기록으로 남길 수 있습니다.
2) 기소 후에는 공판준비 단계에서 쟁점으로 명시하고, 증거조사 단계에서 이의신청·의견진술로 정식으로 다툽니다.
검사가 해당 증거를 제출하면 증거조사에 관하여 이의신청을 할 수 있고(형사소송법 제296조), 재판장이 각 증거조사 결과에 대한 의견을 물을 때(제293조) 그 증거능력을 다투는 취지를 명확히 진술해 기록에 남겨야 합니다. 이 시점을 놓치고 별다른 이의 없이 증거조사가 종료되면, 이후 같은 주장을 하기가 훨씬 어려워집니다.
3) 1차 증거뿐 아니라 그로부터 파생된 2차적 증거까지 범위를 넓혀, 인과관계의 희석·단절 여부를 함께 다툽니다.
대법원 2007도3061 판결은 위법하게 수집한 1차 증거를 기초로 획득한 2차적 증거도 원칙적으로 함께 배제하되, 절차 위반과 2차적 증거 수집 사이의 인과관계가 시간의 경과나 다른 사정으로 희석·단절됐다면 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 밝혔습니다. 자백이나 추가 진술이 위법한 압수수색 직후 곧바로 이어진 것인지, 아니면 그 사이에 변호인 조력을 받는 등 별도의 절차가 개입됐는지를 함께 짚어야 이 부분까지 다툴 수 있습니다.
결론
"위법하게 수집된 증거"라는 말은 형사소송법 제308조의2에 실제로 규정돼 있는 원칙이지만, 절차에 흠이 있었다는 사정만으로 그 증거가 자동으로 사라지는 것은 아닙니다. 대법원은 위반의 내용과 정도, 침해된 권리의 성질, 위반과 증거 수집 사이의 인과관계를 종합적으로 살펴 예외적으로 증거능력을 인정하기도 하기 때문에, 무엇이 어떻게 위법했는지를 구체적인 기록으로 특정하는 작업이 다툼의 출발점이 됩니다.
여기에 더해 이 다툼은 시점을 놓치면 기회 자체가 사라집니다. 압수 직후의 준항고부터 공판 단계의 이의신청, 항소심까지 각 단계마다 대응 방법이 다르므로, 지금 사건이 어느 단계에 있는지부터 먼저 점검해 볼 필요가 있습니다. 절차상 의문이 드는 지점이 있다면, 관련 기록을 모아 처음부터 다시 짚어보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 경찰이 영장 없이 제 휴대전화를 확인했습니다. 이것만으로 증거로 못 쓰게 할 수 있나요?
영장 없이 이루어진 확인이라는 사정만으로 단정할 수는 없습니다.
형사소송법은 체포현장에서의 압수·수색이나 범행 직후 범죄 장소에서 긴급을 요하는 경우처럼 영장 없이 강제처분을 할 수 있는 예외를 별도로 정하고 있고, 이 경우에도 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다는 조건이 함께 따라옵니다.
따라서 영장이 없었다는 사실만 확인하는 데 그치지 말고, 그 확인이 어떤 근거(체포현장, 긴급 상황 등)로 이루어졌는지, 사후영장을 받았는지까지 확인해야 위법 여부를 판단할 수 있습니다.
Q2. 압수수색 당시 변호인을 불러달라고 했는데 거부당했습니다. 이 경우 증거능력에 영향이 있나요?
최근 대법원은 휴대전화 등 전자정보를 압수·수색하는 과정에서 변호인에게 참여 기회를 주지 않은 사안에서, 그 참여권이 실질적으로 보장됐는지를 구체적으로 심리해야 한다고 판단했습니다.
다만 참여 기회가 없었다는 사정만으로 곧바로 증거능력이 부정되는 것은 아니고, 그 흠결이 절차 전체의 적법성에 어느 정도 영향을 미쳤는지를 함께 살펴야 합니다.
따라서 변호인 참여를 신청한 경위와 거부된 경위를 구체적으로 정리해 두는 것이 중요합니다.
Q3. 애초 마약 관련 혐의로 압수수색을 했는데, 그 과정에서 다른 범죄 자료까지 나와 별건으로 기소됐습니다. 그 자료도 문제 삼을 수 있나요?
압수수색 과정에서 우연히 발견한 무관정보라 해도, 그것을 열람·복제·탐색하는 절차 자체가 적법절차와 영장주의 원칙을 따라야 한다는 것이 대법원의 입장입니다.
당초 영장에 기재된 혐의와 실제로 증거로 제출된 자료의 범위가 어긋난다면, 그 부분에 대해서는 별도의 절차(추가 영장 등)를 거쳤는지부터 확인해야 합니다.
그 절차가 없었다면 별건 자료 부분만 따로 증거능력을 다툴 수 있는 여지가 있습니다.
Q4. 1심에서 이미 증거로 채택돼 유죄 판결을 받았습니다. 항소심에서 다시 다툴 수 있나요?
1심에서 별다른 이의 없이 증거조사가 진행됐다 하더라도, 항소심에서 절차 위반을 다시 주장하는 것 자체가 불가능한 것은 아닙니다.
다만 1심에서 특정 사실을 다투지 않았거나 관련 자료를 제출하지 않았다면, 항소심에서는 그 부분에 대한 소명이 더 무거워질 수 있습니다.
따라서 1심 기록을 다시 검토해 어떤 위법 사유가 어느 단계에서 다뤄졌는지, 다뤄지지 않은 부분이 있는지부터 확인하는 작업이 필요합니다.
Q5. 위법수집증거를 다투려면 지금 무엇부터 준비해야 하나요?
가장 먼저 압수수색영장, 압수조서, 압수목록, 참여인 서명, 변호인 참여 관련 서류 등 절차와 관련된 기록을 최대한 확보해야 합니다.
그다음 언제, 누가, 어떤 근거로 무엇을 압수했는지를 시간순으로 정리하고, 그 과정에서 통상적인 절차와 다르게 진행된 부분이 있었는지를 짚어야 합니다.
사건이 수사 단계인지, 기소 후 공판 단계인지, 항소심 단계인지에 따라 활용할 수 있는 절차가 다르므로, 현재 사건이 어느 단계에 있는지를 먼저 확인한 뒤 대응 방법을 함께 검토받으시길 권합니다.
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