강간죄의 폭행 협박은 어느 정도여야 인정되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근에는 피해자가 수십 차례 거부 의사를 밝혔음에도 폭행·협박의 정도가 충분히 증명되지 않았다는 이유로 무죄가 선고되고, 이에 반발해 헌법소원까지 제기되는 사건이 알려지면서 강간죄의 폭행·협박이 어느 정도여야 인정되는지에 대한 관심이 커지고 있습니다.

상담을 하다 보면 “때리지도 않았고 그냥 다그친 정도였으니 문제 없다”거나, 반대로 “분명히 싫다고 했는데 몸싸움까지는 아니었으니 신고해도 인정 안 될 것”이라는 생각을 자주 마주합니다. 그런데 실제 사건에서는 이런 단정이 그대로 뒤집히는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 강제추행죄에서는 폭행·협박의 정도를 완화했지만, 강간죄에서는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도라는 기존의 엄격한 기준을 그대로 유지하고 있어, 같은 정황도 사건에 따라 결론이 크게 달라지고 있습니다.

아래에서는 강간죄의 폭행·협박이 구체적으로 어떤 정도를 의미하는지, 그리고 실제 사건에서 그 정도를 어떻게 판단하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 강간죄가 성립하려면 폭행 또는 협박이 반항을 억압할 정도에 이르러야 합니다

법원은 폭행·협박의 세기만이 아니라 여러 사정을 종합해 그 정도를 판단합니다.

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 정하고 있습니다. 여기서 핵심은 폭행 또는 협박이라는 요건인데, 실무에서는 이 폭행·협박이 어느 정도여야 강간죄가 인정되는지를 둘러싼 다툼이 매우 많습니다.

대법원은 오래전부터 강간죄의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다는 이른바 최협의설을 적용해 왔습니다. 단순히 손을 붙잡거나 밀친 정도, 혹은 언성을 높인 정도만으로는 부족하다고 보는 경우가 많아, 그만큼 성립 여부를 둘러싼 다툼이 치열합니다.

다만 이 기준은 절대적인 잣대가 아닙니다. 대법원은 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하도록 하고 있어(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결), 같은 정도의 힘이라도 사건마다 결론이 달라질 수 있습니다.

그렇기 때문에 “때리지 않았으니 문제없다”거나 반대로 “몸싸움까지는 아니었으니 신고해도 인정되지 않을 것”이라는 식의 단정은 모두 위험합니다. 실제 사건에서는 구체적인 정황을 종합해야만 결론을 알 수 있습니다.

강간죄의 폭행·협박은 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 하고, 그 정도는 여러 사정을 종합해서만 판단할 수 있습니다.

2. 폭행·협박의 정도는 힘의 세기가 아니라 여러 사정의 종합으로 판단합니다

판례가 제시한 판단 기준은 경위·관계·정황까지 함께 아우릅니다.

대법원이 제시하는 판단 기준을 구체적으로 보면 다음과 같습니다.

강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도16948 판결).

여기서 중요한 것은 폭행·협박과 간음 사이의 시간적 순서입니다. 대법원은 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행해야 하는 것은 아니라고 밝히고 있습니다. 즉 성관계가 시작된 이후에라도 폭행·협박이 있었고 그로 인해 간음이 이루어졌다고 인정된다면 강간죄가 성립할 수 있습니다.

실무에서는 이 기준 때문에 결론이 사건마다 크게 갈립니다. 연인이나 부부처럼 평소 신체적 접촉이 자연스러운 관계에서는 같은 정도의 힘이라도 강간죄의 폭행으로 인정되기 더 어려운 반면, 초면이거나 상하관계가 뚜렷한 관계에서는 상대적으로 약한 힘이라도 항거를 현저히 곤란하게 하는 정도로 평가될 수 있습니다.

폭행·협박의 정도는 힘의 세기만으로 결정되지 않고, 경위·관계·정황을 모두 살펴야 알 수 있습니다.

3. 폭행 없이 협박만 있었더라도 그 정도에 따라 강간죄가 인정될 수 있습니다

협박의 무게는 피해자와의 관계, 사회적 지위, 폭로가 미칠 파급력까지 함께 따집니다.

“손도 대지 않았으니 강간죄가 아니다”라는 생각도 흔한 오해입니다. 대법원은 가해자가 폭행을 전혀 수반하지 않고 오직 협박만을 수단으로 간음한 경우에도, 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도라면 강간죄가 성립한다고 보고 있습니다.

가해자가 폭행을 수반함이 없이 오직 협박만을 수단으로 피해자를 간음 또는 추행한 경우에도 그 협박의 정도가 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이면 강간죄 또는 강제추행죄가 성립하고, 협박과 간음 또는 추행 사이에 시간적 간격이 있더라도 협박에 의하여 간음 또는 추행이 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결).

실제로 이 판결에서 대법원은 혼인 외 관계 사실을 폭로하겠다는 말로 협박한 사안에서, 신체에 대한 유형력이 전혀 없었음에도 협박의 정도가 항거를 현저히 곤란하게 할 정도였다고 보아 강간죄와 강제추행죄의 성립을 인정했습니다. 협박의 무게는 말의 내용 자체만이 아니라 그것이 피해자의 사회적 지위, 가족관계, 경제적 기반에 미칠 수 있는 파급력까지 함께 고려해 판단됩니다.

이 기준은 직장 내 상하관계, 채권채무 관계, 사생활 폭로 협박 등 물리적 폭행이 없는 사건에서 특히 중요합니다. 협박이 없었다고 주장하려면 단순히 “때리지 않았다”는 사실만으로는 부족하고, 그 말이 피해자에게 어떤 압박으로 작용했는지까지 구체적으로 다퉈야 합니다.

물리적 폭행이 없었더라도 협박의 정도가 항거를 현저히 곤란하게 할 정도였다면 강간죄가 성립할 수 있습니다.

4. 폭행·협박의 방식과 결과에 따라 처벌 수위가 크게 달라집니다

흉기 사용이나 상해 결과가 더해지면 형량은 무기징역까지 올라갑니다.

형법 제297조의 강간죄는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 정해져 있고, 미수에 그친 경우에도 형법 제300조에 따라 처벌됩니다.

폭행·협박의 정도가 강해지거나 그로 인해 상해라는 결과가 발생하면 형은 대폭 무거워집니다. 형법 제301조는 강간 등의 범행 과정에서 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다.

흉기나 그 밖의 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 강간한 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조가 적용되어 무기징역 또는 7년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다. 폭행·협박의 수단이 흉기나 다수의 가담으로 나아갈수록 형량은 훨씬 무거워지는 구조입니다.

이처럼 폭행·협박의 정도는 강간죄 성립 여부뿐 아니라 실제 선고되는 형량에도 직결되므로, 사건 초기에 그 정도를 정확히 파악하는 것이 중요합니다.

5. 고소부터 재판까지, 폭행·협박의 정도를 뒷받침할 자료 확보가 핵심입니다

초기에 어떤 자료를 정리하느냐에 따라 사건 전체의 방향이 달라집니다.

강간 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 또는 인지수사 개시 → ②피해자·피의자 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 폭행·협박의 정도가 크거나 상해, 흉기 사용 등이 결부된 경우에는 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

이 과정에서 가장 중요한 것은 폭행·협박의 정도를 구체적으로 보여줄 자료입니다. 피해를 주장하는 쪽이든, 억울하게 신고당한 쪽이든 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 사건 당시 정황을 담은 문자·메신저 대화, 통화 녹음, 목격자 진술 등 폭행·협박의 경위를 뒷받침할 자료를 확보합니다.

2. 피해자와의 관계(초면·지인·직장 상하관계 등)와 사건 전후의 행동 변화를 시간 순서로 정리합니다.

3. 진단서, CCTV, 통신기록 등 폭행·협박의 정도를 뒷받침하거나 반박할 객관적 증거를 빠짐없이 수집합니다.

이러한 자료를 바탕으로 폭행·협박의 정도가 다투어지는 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 실제 정황에 맞는 법적 대응 방향을 세울 수 있습니다.

마치며

강간죄에서 폭행·협박의 정도를 둘러싼 다툼은 초기 대응이 늦어질수록 불리해지는 경우가 많습니다.

피해를 입은 쪽 입장에서는 몸에 흔적이 남지 않았거나 격렬하게 저항하지 못했다는 사실만으로 스스로를 탓하지 않아도 됩니다. 실제로 저항했는지 자체가 절대적 기준이 아니라, 저항이 어려운 상황이었는지가 핵심입니다.

반대로 신고를 당한 쪽 입장에서도 “손을 대지 않았다”거나 “동의한 줄 알았다”는 주장만으로는 방어가 되지 않습니다. 폭행·협박의 정도는 관계와 정황을 종합해 판단되므로, 실제 사실관계를 정밀하게 정리해야 합니다.

저는 폭행·협박의 정도가 다투어지는 성범죄 사건에서 피해를 주장하는 쪽과 그 반대편에 선 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계를 어떻게 정리하고 어떤 법리를 적용하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 몸에 상처나 폭행 흔적이 없어도 강간죄가 인정될 수 있나요?

A. 네, 가능합니다. 대법원은 폭행을 전혀 수반하지 않고 협박만으로 간음한 경우에도 그 협박의 정도가 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도라면 강간죄가 성립한다고 봅니다. 신체적 흔적의 유무 자체가 절대적 기준은 아닙니다.

Q. 피해자가 그 자리에서 크게 저항하지 않았다면 강간죄가 안 되는 건가요?

A. 아닙니다. 법원은 실제로 저항했는지가 아니라 저항하기 어려운 상황이었는지를 폭행·협박의 경위, 관계, 정황 등을 종합해 판단합니다. 저항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박이 없었다고 단정할 수 없습니다.

Q. 언성을 높이거나 다그친 정도로도 협박이 인정될 수 있나요?

A. 상황에 따라 다릅니다. 같은 말이라도 피해자와의 관계, 사회적 지위, 그 말이 피해자에게 줄 수 있는 심리적 압박의 정도에 따라 결론이 달라지므로, 구체적인 경위를 함께 살펴봐야 합니다.

Q. 강제추행죄와 강간죄의 폭행·협박 기준은 같나요?

A. 다릅니다. 2023년 대법원 전원합의체 판결(2018도13877)로 강제추행죄의 폭행·협박 기준은 완화됐지만, 강간죄는 여전히 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도라는 기존의 엄격한 기준을 유지하고 있습니다.

Q. 폭행·협박이 성관계가 시작된 이후에 있었다면 강간죄가 인정되지 않나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 폭행·협박이 간음행위보다 반드시 선행해야 하는 것은 아니라고 판시했습니다. 폭행·협박과 간음 사이에 인과관계가 인정된다면 강간죄가 성립할 수 있습니다.

Q. 흉기를 사용하거나 여러 명이 함께 범행했다면 형이 더 무거워지나요?

A. 네. 흉기나 위험한 물건을 지닌 채 또는 2명 이상이 합동하여 강간한 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제4조가 적용되어 무기징역 또는 7년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

Q. 억울하게 신고당했다면 지금 무엇부터 준비해야 하나요?

A. 조사를 받기 전에 사건 경위를 뒷받침할 대화 기록, 통화 내역, 정황 자료부터 정리하는 것이 좋습니다. 초기 진술이 이후 절차 전체의 방향을 좌우하므로, 조사 전 변호사와 상담하는 것이 중요합니다.