임시마약류 판매 처벌, 1군과 2군이 무기징역과 5년 이하로 갈리는 이유 

신종 합성물질을 팔았다가 붙잡힌 사람들 중에는 "정식 마약류도 아닌데 이렇게까지 처벌받나"라고 억울해하는 경우가 적지 않습니다. 문제는 그 물질이 임시마약류로 지정돼 있었는지, 그리고 1군인지 2군인지에 따라 같은 판매 행위라도 법정형이 완전히 다른 구간에 놓인다는 점입니다. 1군 임시마약류를 팔면 최고 무기징역까지 열려 있는 반면, 2군은 5년 이하의 징역이라는 상한선 안에서 처리됩니다. 이 글에서는 임시마약류 제도가 어떻게 작동하는지, 1군과 2군을 가르는 기준은 무엇인지, 그리고 판매 행위에 실제로 어떤 형량이 적용되는지를 조문 중심으로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

임시마약류란 무엇인가 — 정식 지정 전 단계의 긴급 통제

마약류 관리에 관한 법률이 규제하는 마약·향정신성의약품·대마는 법에 열거된 물질에 한정됩니다. 그런데 화학구조를 조금씩 바꾼 신종 합성물질은 법 개정 속도보다 빠르게 유통되기 때문에, 열거식 규제만으로는 대응이 늦을 수밖에 없습니다. 이 공백을 메우기 위해 도입된 것이 임시마약류 지정 제도입니다. 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2 제1항은 식품의약품안전처장이 마약류가 아닌 물질·약물·제제·제품 중 오용 또는 남용으로 보건상 위해가 우려되는 물질을 임시마약류로 지정해 마약류에 준하여 취급·관리할 수 있도록 정하고 있습니다.

지정 절차도 법으로 정해져 있습니다. 식약처장은 관계 기관과 협의를 거쳐 지정 사유·명칭·1군 또는 2군 구분 등을 14일 이상 관보와 인터넷 홈페이지에 예고한 뒤 정식으로 공고합니다. 이 예고 단계에서 이미 물질은 "예고임시마약류"라는 이름으로 규제 대상에 들어가는데, 이 부분이 판매자들이 흔히 놓치는 지점입니다. 정식 공고문이 뜨기 전이라도 예고가 시작된 시점부터 법적 효력이 발생한다는 사실은 뒤에서 다시 다루겠습니다. 결국 임시마약류 제도의 핵심은 '아직 정식 마약류는 아니지만, 그에 준해서 처벌한다'는 것이고, 그 처벌 수준을 결정하는 첫 번째 갈림길이 바로 1군과 2군의 구분입니다.

1군과 2군을 가르는 기준 — 위해성 정도의 차이

마약류 관리에 관한 법률 제5조의2 제1항은 임시마약류를 두 등급으로 나눕니다. 1군 임시마약류는 중추신경계에 작용하거나 기존 마약류와 구조적·효과적 유사성을 지녀 의존성을 유발하는 등 신체적·정신적 위해를 끼칠 가능성이 높은 물질이고, 2군 임시마약류는 의존성을 유발하는 등 위해를 끼칠 가능성이 있는 물질입니다. 조문상 표현은 "가능성이 높은"과 "가능성이 있는"이라는 정도의 차이로만 구분되지만, 이 정도 차이가 판매 행위의 법정형을 완전히 다른 구간으로 갈라놓습니다.

실무적으로 더 중요한 것은 같은 조 제3항 단서입니다. 법은 "1군 임시마약류로 지정할 만한 근거가 충분하지 아니한 경우에는 2군 임시마약류로 지정할 수 있다"고 정하고 있습니다. 즉 새로 등장한 합성물질은 위해성에 관한 데이터가 아직 축적되지 않은 초기 단계에서는 일단 2군으로 지정되는 경우가 많고, 이후 남용 사례나 부작용 보고가 쌓이면 1군으로 재지정되는 흐름을 거칠 수 있습니다. 판매자 입장에서는 "이건 아직 2군이라 가볍다"고 판단하고 유통을 계속하다가, 지정 등급이 바뀌는 시점을 넘기면서 형량이 뛰는 상황에 놓이기도 합니다.

1군은 위해 가능성이 "높은" 물질, 2군은 위해 가능성이 "있는" 물질이라는 정도의 차이지만, 이 구분이 판매 행위의 법정형 구간 자체를 갈라놓는다.

판매(매매) 처벌의 격차 — 1군은 무기 또는 5년 이상, 2군은 5년 이하

마약류 관리에 관한 법률 제5조의2 제5항 제2호는 예고임시마약류 또는 임시마약류를 "매매·매매의 유인·권유·알선·수수·제공하거나 그러할 목적으로 소지·소유"하는 행위를 금지합니다. 판매는 물론 판매를 알선하거나 팔 목적으로 물건을 보관하는 것까지 이 조항에 포섭됩니다. 문제는 이 금지행위를 위반했을 때 적용되는 처벌 조문이 1군과 2군에서 완전히 다르다는 점입니다.

1군 임시마약류를 판매하면 제58조 제1항 제8호가 적용되어 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해집니다. 하한은 5년이지만 상한이 정해져 있지 않아 사실상 무기징역까지 선고될 수 있는 구간입니다. 반면 2군 임시마약류를 판매하면 제61조 제1항 제8호가 적용되어 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 그칩니다. 같은 '임시마약류 판매'라는 행위인데도 등급 하나 차이로 하한 없이 벌금형까지 가능한 구간과, 무기징역이 열려 있는 구간으로 완전히 갈리는 것입니다.

• 1군 판매 — 마약류 관리에 관한 법률 제58조 제1항 제8호, 무기 또는 5년 이상의 징역.

• 2군 판매 — 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제8호, 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금.

• 두 조문 모두 판매뿐 아니라 매매의 유인·권유·알선·수수·제공, 판매 목적 소지·소유까지 포함.

영리목적·상습이 붙으면 1군은 사형까지 열린다

1군 임시마약류 판매는 여기서 끝이 아닙니다. 제58조 제2항은 "영리를 목적으로 하거나 상습적으로 제1항의 행위를 한 자는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다"고 정합니다. 판매는 성격상 대가를 받고 물건을 넘기는 행위이기 때문에, 실제 수사·재판 실무에서는 판매 행위 자체가 영리 목적을 뒷받침하는 유력한 근거로 다뤄지는 경우가 많습니다. 단순히 나눠줬다거나 무상으로 제공했다는 사정이 없는 한, 대가를 받고 파는 행위는 곧 영리성 판단으로 이어지기 쉽습니다.

반면 2군은 사정이 다릅니다. 제61조 제2항은 "상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다"고만 정할 뿐, 1군처럼 영리 목적만으로 별도의 상향 구간을 두지 않습니다. 상습범으로 인정되더라도 2군 판매의 상한은 징역 7년 6개월, 벌금은 7,500만원 수준에서 멈춥니다. 결국 같은 '영리 목적 판매'라는 사실관계라도, 1군이면 사형까지 열려 있는 구간으로 올라가고 2군이면 여전히 유기징역 범위 안에 머무릅니다. 이 격차는 수사기관이 지정 등급을 가장 먼저 확인하려는 이유이기도 합니다.

구매자가 미성년자라면 — 군 구분과 무관하게 형량이 뛴다

2군이라서 형량이 상대적으로 가볍다고 안심할 수 없는 예외가 하나 더 있습니다. 제58조 제1항 제7호는 임시마약류를 미성년자에게 매매·수수·조제·투약·제공한 자를 제1항의 구간, 즉 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌하도록 정하고 있습니다. 이 조항은 1군인지 2군인지를 따로 구분하지 않습니다. 다시 말해 2군 임시마약류라도 구매자가 미성년자라면, 원래대로면 5년 이하에 그쳤을 형량이 1군 수준으로 뛰어오릅니다.

이 조항이 존재하는 이유는 명확합니다. 물질 자체의 위해성 등급과 별개로, 판단 능력이 성숙하지 않은 미성년자를 대상으로 한 유통 행위는 그 자체로 가중 처벌할 필요가 있다고 본 것입니다. 온라인 채널로 신종물질을 판매하는 경우 구매자의 연령을 정확히 확인하기 어렵다는 점에서, 판매자가 "미성년자인 줄 몰랐다"는 사정만으로 이 가중 규정을 피하기는 쉽지 않다는 점도 함께 유의해야 합니다.

예고 단계에서도 처벌된다는 함정 — "정식 고시 전이라 괜찮다"는 착각

제5조의2 제4항은 정식 지정에 앞서 예고한 물질, 즉 예고임시마약류의 효력을 "임시마약류로 예고한 날부터 임시마약류 지정 공고 전날까지"로 정하고 있습니다. 이 조문이 뜻하는 바는 분명합니다. 관보에 정식 공고가 뜨기 전, 예고 단계에 있는 14일 이상의 기간 동안에도 그 물질을 팔면 동일하게 처벌 대상이 된다는 것입니다. "아직 정식으로 지정되지 않았으니 지금 파는 건 문제없다"는 판단은 조문 구조상 성립하지 않습니다.

고의를 인정하는 데 필요한 인식의 정도도 판매자들이 자주 오해하는 부분입니다. 형사법의 일반 법리상 고의는 자신이 다루는 물질이 규제 대상이라는 사실을 인식하면 충분하고, 그 물질이 정확히 1군인지 2군인지까지 알아야 성립하는 것은 아닙니다. 또한 판매 시점 이후에 지정 등급이 2군에서 1군으로 바뀌더라도, 형벌불소급 원칙에 따라 처벌은 판매 당시 적용되던 등급을 기준으로 이뤄집니다. 다만 그 반대의 경우, 즉 판매 당시 이미 1군으로 지정돼 있었다면 "나중에 조사해보니 위험한 물질인 줄 몰랐다"는 항변은 받아들여지기 어렵습니다.

판매목적 소지와 단순 소지의 구별이 형량을 가른다

수사 초기 단계에서 가장 치열하게 다퉈지는 지점은 '팔려고 갖고 있었는지, 그냥 쓰려고 갖고 있었는지'입니다. 제5조의2 제5항은 매매 목적 소지·소유(제2호)와 단순 사용·소지·투약·보관(제3호)을 별도 항목으로 나누고 있고, 특히 1군에서는 두 행위의 처벌 조문 자체가 다릅니다. 1군 단순 소지·투약은 제59조 제1항 제13호에 따라 1년 이상의 유기징역이 적용되지만, 판매 목적이 인정되면 앞서 본 제58조로 넘어가 하한이 5년으로 뛰고 상한도 무기징역까지 열립니다.

그래서 수사기관은 압수한 물량, 소분·포장 상태, 전자저울이나 소포장 비닐 같은 판매 도구, 문자메시지·메신저 대화 내용, 계좌 입출금 내역 등을 통해 '판매 목적'을 입증하려 합니다. 소량을 균일하게 나눠 포장해뒀거나 판매 문의로 보이는 대화가 남아 있다면, 실제로 거래가 완성되지 않았더라도 매매 목적 소지로 판단될 수 있습니다. 미수범 처벌 규정도 함께 봐야 합니다. 제58조 제3항과 제61조 제3항은 모두 각 조항의 죄에 대한 미수범을 처벌하도록 정하고 있어, 거래가 성사되기 전 단계에서 적발되더라도 처벌을 피할 수 없습니다.

• 1군 단순 소지·투약 — 제59조 제1항 제13호, 1년 이상의 유기징역.

• 1군 판매 목적 소지·소유 — 제58조로 이동, 무기 또는 5년 이상의 징역.

• 2군은 소지·투약·매매가 모두 제61조 제1항 제8호로 묶여 처벌 구간이 상대적으로 단순.

• 미수범도 처벌 대상 — 거래가 완성되지 않아도 소지·정황 증거로 매매 목적이 인정될 수 있음.

자주 묻는 질문

Q. 팔았던 물질이 1군인지 2군인지 몰랐다면 형량이 낮은 쪽으로 처벌받나요?

A. 고의 성립에는 그 물질이 규제 대상 임시마약류라는 인식이면 충분하고, 정확한 등급까지 알아야 하는 것은 아닙니다. 다만 처벌 조문 자체는 실제로 지정된 등급을 기준으로 적용되므로, 몰랐다는 사정이 형량 구간 자체를 바꾸지는 않습니다.

Q. 무상으로 나눠준 것도 판매와 같은 조문으로 처벌되나요?

A. 마약류 관리에 관한 법률 제5조의2 제5항 제2호는 매매뿐 아니라 수수·제공까지 함께 금지행위로 규정하고 있어, 무상으로 건네준 경우에도 판매와 동일한 조문이 적용될 수 있습니다. 대가를 받았는지 여부는 영리 목적 인정에는 영향을 주지만 처벌 조문 적용 자체를 막지는 못합니다.

Q. 아직 정식 공고 전, 예고 단계인 물질을 팔면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 예고임시마약류는 예고한 날부터 정식 지정 공고 전날까지 이미 법적 효력이 발생하므로, 정식 공고 전이라는 사정만으로 처벌을 피할 수 없습니다. 예고 사실을 몰랐다는 항변보다는 물질 자체가 규제 대상이라는 인식 여부가 쟁점이 됩니다.

Q. 2군 임시마약류를 상습적으로 팔면 형량이 얼마나 늘어나나요?

A. 상습범으로 인정되면 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금이라는 기본형의 2분의 1까지 가중되어, 최대 징역 7년 6개월 또는 벌금 7,500만원까지 올라갈 수 있습니다. 다만 1군처럼 영리 목적만으로 별도의 상향 구간이 열리는 것은 아닙니다.

Q. 팔려고 갖고만 있었고 실제 거래는 없었는데도 처벌되나요?

A. 매매 목적으로 소지·소유한 것만으로도 매매와 같은 조문이 적용되고, 미수범 처벌 규정도 함께 있어 거래가 완성되지 않았어도 처벌 대상이 됩니다. 소분·포장 상태나 거래 관련 대화 내역이 판매 목적을 인정하는 핵심 증거로 쓰입니다.

Q. 구매자가 성인인 줄 알았는데 미성년자였다면 어떻게 되나요?

A. 미성년자에게 판매한 경우에는 1군·2군 구분 없이 무기 또는 5년 이상의 징역 구간이 적용되도록 법이 정하고 있어, 연령을 몰랐다는 사정만으로 이 가중 조항의 적용을 피하기는 어렵습니다. 실제 사건에서는 연령 확인을 위해 어떤 조치를 취했는지가 함께 다뤄집니다.

맺음말

임시마약류 판매는 물질이 1군인지 2군인지에 따라 무기징역이 열려 있는 구간과 5년 이하로 상한이 정해진 구간으로 완전히 갈립니다. 여기에 영리 목적·상습성, 구매자가 미성년자인지, 판매 목적 소지로 볼 수 있는지까지 더해지면 실제 선고 형량의 편차는 더욱 커집니다. "아직 정식 마약류가 아니다"거나 "예고 단계일 뿐이다"라는 판단은 법 조문상 통하지 않는 경우가 대부분입니다.

수사 초기 단계에서부터 압수물의 소분 상태, 거래 관련 대화, 지정 등급과 지정·예고 시점을 정확히 확인하는 것이 형량 구간을 가르는 핵심입니다. 이런 사건은 사실관계 하나하나가 적용 조문을 바꾸는 만큼, 초기 대응 방향을 신중하게 잡을 필요가 있습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.