건축허가가 반려됐는데 행정소송으로 뒤집을 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 다세대주택이나 근린생활시설을 신축하려고 건축허가를 신청했다가, 관할청으로부터 반려통지를 받고 당황해서 저를 찾아오시는 분들이 늘고 있습니다.

제가 상담한 건축주분들 중 상당수는 “담당 공무원이 안 될 것 같다고 하니 서류를 손봐서 다시 내보자”, “행정심판이나 소송까지 갈 일은 아니다”라는 생각으로 재신청만 반복하다가, 정작 반려처분 자체를 다툴 수 있는 시간을 흘려보내는 경우였습니다. 그러다 담당자가 또 같은 이유로 반려를 되풀이하면 그제야 “이 반려가 애초에 정당한 것이었나”를 따지게 됩니다.

최근 대법원은 건축허가 거부처분에 대해 법령이 정한 제한사유 밖의 사정만으로는 함부로 거부할 수 없다는 원칙을 엄격하게 적용하고 있습니다. 담당 공무원의 재량이라고 해서 아무 사유나 들어 반려할 수 있는 것이 아니며, 절차를 지키지 않은 반려는 그 자체로 위법할 수 있습니다.

아래에서는 건축허가 반려통지가 왜 행정소송의 대상이 되는지, 어떤 반려 사유가 다툴 여지가 있는지, 그리고 반려통지를 받은 뒤 실제로 어떤 절차를 거쳐야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 건축허가 반려통지도 소송으로 다툴 수 있는 ‘거부처분’입니다

반려통지는 단순 안내가 아니라 항고소송의 대상이 되는 공권력 행사입니다.

많은 분들이 “반려는 그냥 서류를 돌려받은 것뿐이니 다시 신청하면 그만”이라고 생각합니다. 하지만 법령상 신청권이 인정되는 신청에 대해 행정청이 거부 의사를 표시했다면, 그 반려통지는 신청인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부처분이 되고, 행정소송의 대상이 됩니다.

건축법 제11조는 건축물을 건축하려는 자가 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장, 즉 허가권자의 허가를 받도록 정하고 있습니다. 이 조문에 따라 적법한 요건을 갖춰 신청한 사람에게는 법령상 신청권이 인정되므로, 그 신청을 받아들이지 않는 반려통지는 단순한 사실행위가 아니라 취소소송으로 다툴 수 있는 처분입니다.

비슷한 취지로 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013두15934 판결은, 지방자치단체의 장이 다른 행정청의 건축협의를 거부한 행위조차 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사의 거부에 해당해 항고소송의 대상인 처분이라고 판단했습니다. 협의 거부도 처분으로 인정되는 마당에, 일반 건축주에 대한 건축허가 반려는 더더욱 처분성이 인정됩니다.

따라서 반려통지를 받았다면 “다시 신청하면 되는 문제”로만 볼 것이 아니라, 그 반려 자체가 법령과 절차에 맞게 이뤄졌는지부터 따져봐야 합니다.

건축허가 반려통지는 단순 안내가 아니라, 취소소송으로 직접 다툴 수 있는 거부처분입니다.

2. 법령에 없는 사유로는 건축허가를 거부할 수 없습니다

건축허가는 원칙적으로 기속행위이고, 중대한 공익상 필요가 없는 한 거부할 수 없습니다.

건축허가는 신청인이 법령상 요건을 갖추면 허가권자가 원칙적으로 허가해야 하는 기속행위에 가깝습니다. 다만 대법원은 예외적으로 재량성을 인정하는 이른바 ‘기속재량’ 법리를 채택해, 관계 법규에 정해진 제한사유 이외의 사유로는 거부할 수 없되 중대한 공익상의 필요가 있는 경우에 한해 거부를 허용하고 있습니다.

문제는 실무에서 “주변 민원이 많다”, “나중에 도시계획이 바뀔 수도 있다” 같은 막연한 사정만으로 반려하는 사례가 적지 않다는 점입니다. 이런 사유는 법령에 명시된 제한사유가 아니고, 중대한 공익상의 필요로 인정되기도 쉽지 않습니다.

건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 이를 허가하여야 하고 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수 없으며, 도시계획을 수립하고 있다는 사정만으로는 건축허가신청을 반려할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보기 어렵다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두8946 판결).

즉 “도시계획이 바뀔 것 같다”, “장차 정비구역으로 지정될 가능성이 있다”는 식의 불확실한 전망만으로는 중대한 공익상의 필요를 인정받기 어렵습니다. 반려통지서에 적힌 사유가 건축법령이 명시한 제한사유인지, 아니면 막연한 우려에 불과한지를 먼저 구분해야 합니다.

법령이 정한 제한사유 밖의 막연한 사정만으로는, 요건을 갖춘 건축허가 신청을 거부할 수 없습니다.

3. 반려 사유가 정당한지는 근거 법령과 절차를 함께 따져봐야 합니다

구체적 기준 위반은 다투기 어렵지만, 절차를 건너뛴 반려는 그 자체로 위법할 수 있습니다.

건축법 제44조는 건축물의 대지가 원칙적으로 2미터 이상 도로에 접해야 한다고 정하고 있습니다. 이런 접도의무나 용도지역별 건폐율·용적률처럼 수치가 명확한 기준을 충족하지 못해 반려된 경우라면, 그 자체를 뒤집기는 쉽지 않습니다. 이때는 소송보다 대지 상황을 보완하거나 예외 사유(출입에 지장이 없는 경우 등)에 해당하는지를 먼저 검토하는 것이 현실적입니다.

반면 절차를 지키지 않은 반려는 사정이 다릅니다. 행정절차법 제17조 제5항은 신청에 구비서류 미비 등 흠이 있으면 행정청이 상당한 기간을 정해 지체 없이 보완을 요구하도록 정하고 있습니다. 서류 흠결을 이유로 들면서도 보완 기회를 주지 않고 곧바로 반려했다면, 그 반려 절차 자체에 위법이 있는 것입니다.

또한 행정절차법 제23조는 행정청이 처분을 할 때 당사자에게 근거와 이유를 제시하도록 의무화하고 있습니다. 반려통지서에 “관계 법령에 부적합함”이라는 식으로만 적혀 있고 구체적으로 어느 조문의 어떤 요건에 어긋나는지 알 수 없다면, 이유제시 의무를 다하지 못한 것으로 다툴 여지가 있습니다. 반려통지를 받으면 사유란을 꼼꼼히 읽고, 근거 조문과 구체적 미충족 요건이 특정돼 있는지부터 확인해야 하는 이유입니다.

수치 기준 위반은 보완이 우선이지만, 보완 기회 없이 이유도 특정하지 않은 반려는 절차 위법으로 다툴 수 있습니다.

4. 취소소송에서 이겨도 곧바로 건축허가증이 나오는 것은 아닙니다

승소 확정판결은 행정청을 기속하지만, 행정청은 판결 취지에 따라 다시 심사해야 합니다.

행정소송법 제30조는 처분을 취소하는 확정판결이 그 사건에 관해 당사자인 행정청을 기속한다고 정하고, 거부처분이 취소된 경우에는 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전 신청에 대한 처분을 해야 한다고 규정합니다. 즉 반려처분 취소판결이 확정되면 행정청은 같은 사유로 다시 반려할 수 없고, 판결에서 지적된 문제를 해소한 상태로 신청을 다시 심사해야 합니다.

다만 이는 “판결이 확정되면 자동으로 건축허가증이 나온다”는 뜻은 아닙니다. 행정청이 판결 취지에 어긋나지 않는 다른 적법한 사유를 새로 발견해 재반려하는 것까지 막지는 못하기 때문입니다. 그래서 소송을 준비할 때는 반려 사유 하나만 반박하는 데 그치지 않고, 신청 서류 전체가 건축법령 요건을 충족하는지도 함께 점검해 두는 것이 재반려 가능성을 줄이는 방법입니다.

또한 1심 판결에 대해 행정청이 항소·상고하면 확정까지 상당한 시간이 걸릴 수 있다는 점도 감안해야 합니다. 사업 일정이 촉박하다면, 소송과 별도로 신청 보완이나 재신청 가능성을 함께 열어두는 전략이 필요합니다.

5. 반려통지를 받은 뒤 소송까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

제소기간 90일을 넘기면 반려처분 자체를 다툴 기회가 사라집니다.

건축허가 반려를 다투는 절차는 통상 ①반려통지서 수령 및 근거 법령·사유 확인 → ②필요하다면 관할 행정심판위원회(수원 지역이라면 경기도행정심판위원회)에 행정심판 청구 여부 판단 → ③관할법원(수원 지역 사업장이라면 수원지방법원)에 거부처분 취소소송 제기 → ④심리 및 판결의 순서로 진행됩니다. 행정소송법 제18조에 따라 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송을 제기할 수도 있어, 시간이 급하다면 행정심판을 생략하고 소송으로 직행하는 것도 방법입니다.

여기서 가장 중요한 것은 시간입니다. 행정소송법 제20조는 취소소송을 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기하도록 정하고 있고, 이 기간을 넘기면 반려처분이 아무리 부당해도 다툴 방법이 없어집니다.

반려통지를 받았다면 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 반려통지서에 적힌 근거 법령 조문과 구체적 반려 사유를 정확히 확인합니다.

2. 그 사유가 건축법령이 명시한 제한사유인지, 신청 당시 제출한 자료로 반박·소명할 수 있는지 검토합니다.

3. 통지서를 받은 날짜를 기준으로 제소기간 90일을 역산해 행정심판·소송 제기 일정을 미리 수립합니다.

이러한 자료를 바탕으로 건축·부동산 인허가 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 반려 사유의 위법성 여부와 실제 승소 가능성을 함께 검토해 시간을 낭비하지 않는 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

건축허가가 반려되면 대부분 “서류를 어떻게 고쳐야 하나”부터 생각하느라, 정작 그 반려처분 자체가 정당한지는 따져보지 못한 채 시간을 보내는 경우가 많습니다.

건축허가를 받으려는 건축주 입장에서는 반려통지서의 사유를 근거 법령까지 정확히 짚어내는 것이 먼저입니다. 막연한 공익상 이유나 이유제시가 부실한 반려라면 소송으로 다툴 여지가 충분하기 때문입니다. 반대로 인허가 업무를 담당하는 행정청 입장에서도 인근 주민 민원과 공익을 함께 고려해야 하는 만큼, 반려 사유를 구체적 조문과 근거로 뒷받침해 두어야 뒤늦게 처분이 뒤집히는 상황을 피할 수 있습니다.

저는 건축허가를 신청한 건축주 측 사건과 인허가 거부처분을 둘러싼 여러 분쟁을 함께 다뤄온 변호사로서, 반려 사유 하나를 어떻게 법리로 구성하느냐에 따라 결과가 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

제소기간 90일은 생각보다 빨리 지나갑니다. 반려통지를 받은 지금이 바로 그 기간을 셈해봐야 할 시점입니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 반려통지서에 “관계 법령에 부적합”이라고만 적혀 있는데, 이것도 문제 삼을 수 있나요?

A. 가능합니다. 행정절차법 제23조는 처분의 근거와 이유를 구체적으로 제시하도록 정하고 있어, 어느 조문의 어떤 요건에 어긋나는지 알 수 없을 정도로 막연하다면 이유제시 의무 위반으로 다툴 수 있습니다.

Q. 행정심판을 반드시 먼저 거쳐야 하나요?

A. 아닙니다. 행정소송법 제18조에 따라 원칙적으로 행정심판을 거치지 않고 곧바로 취소소송을 제기할 수 있습니다. 시간이 급한 경우 행정심판을 생략하는 것도 선택지입니다.

Q. 반려통지를 받은 지 몇 달이 지났는데 지금도 소송할 수 있나요?

A. 처분이 있음을 안 날부터 90일, 있은 날부터 1년이 지나면 원칙적으로 제기할 수 없습니다. 통지 수령일을 정확히 확인해 기간이 남아 있는지부터 점검해야 합니다.

Q. 소송에서 이기면 바로 건축허가증이 나오나요?

A. 아닙니다. 취소판결이 확정되면 행정청은 판결 취지에 따라 다시 심사해야 할 의무가 생길 뿐이고, 다른 적법한 사유로 재반려할 가능성은 남아 있습니다. 신청 서류 전체를 함께 점검해두는 것이 좋습니다.

Q. 반려 사유가 “주변 주민들이 반대한다”는 것뿐이라면 그것만으로 거부가 정당화되나요?

A. 그 자체만으로는 부족한 경우가 많습니다. 대법원은 법령상 제한사유 이외의 사정으로 거부하려면 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다고 보는데, 막연한 민원만으로 이를 인정받기는 쉽지 않습니다.

Q. 서류 보완 기회도 주지 않고 바로 반려했는데 이것도 다툴 수 있나요?

A. 다툴 수 있습니다. 행정절차법 제17조 제5항은 신청에 흠이 있으면 상당한 기간을 정해 보완을 요구하도록 정하고 있어, 이를 건너뛴 반려는 절차 위법에 해당할 수 있습니다.

Q. 재신청과 행정소송을 동시에 진행해도 되나요?

A. 가능합니다. 다만 재신청만 반복하면서 제소기간을 넘기는 경우가 실무에서 가장 흔한 실수이므로, 소송 제기 여부는 재신청과 별개로 90일 기준에 맞춰 먼저 결정해두는 것이 안전합니다.