위계에 의한 간음죄, 성행위 자체가 아니라 그 동기를 속여도 성립하는 이유 

성관계를 한다는 사실 자체는 알고 응했는데도 상대방의 거짓말에 속아 결심한 것이라면, 그 성관계는 정말 자유로운 선택이었다고 할 수 있을까요. 오랫동안 법원은 위계에 의한 간음죄가 성립하려면 피해자가 '성행위 자체'를 오해했어야 한다고 좁게 해석해 왔고, 그 결과 성관계인 줄은 알았지만 그 이유나 배경을 속인 사건은 대부분 무죄로 처리됐습니다. 그러나 2020년 대법원 전원합의체는 이 해석을 뒤집어, 성행위에 이르게 된 동기를 속인 경우까지 위계의 범위에 포함시켰습니다. 이 글에서는 위계에 의한 간음죄가 무엇을 처벌하는 범죄인지, 2020년 판결이 무엇을 바꿨는지, 그리고 실무에서 위계 여부가 어떻게 판단되는지 순서대로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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위계에 의한 간음죄란 — 폭행·협박 없이도 처벌되는 성범죄

위계에 의한 간음죄에서 '위계'란 대법원이 밝힌 정의에 따르면 행위자가 자신의 목적을 달성하기 위해 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키고 이를 이용하는 것을 말합니다. 강간죄나 강제추행죄가 폭행·협박을 수단으로 삼는 것과 달리, 위계에 의한 간음죄는 겉으로는 피해자가 응한 것처럼 보이는 상황을 거짓말로 만들어낸다는 점에서 구별됩니다. 이 죄가 처벌 대상으로 삼는 관계는 크게 세 갈래입니다. 미성년자·심신미약자를 상대로 한 경우는 형법 제302조에 따라 5년 이하의 징역에 처해지고, 업무·고용 등의 관계로 자신의 보호나 감독을 받는 사람을 상대로 한 경우는 형법 제303조 제1항에 따라 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 아동·청소년을 상대로 한 경우는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항이 적용되어, 간음에 해당하면 강간죄와 같은 예에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 무거운 형이 정해져 있습니다.

세 조문 모두 '위계'라는 같은 개념을 요건으로 삼고 있지만, 그 의미를 얼마나 넓게 볼 것인지는 오랫동안 법원 안에서도 견해가 갈렸습니다. 특히 아동·청소년 대상 사건에서는 스마트폰 채팅앱과 SNS를 매개로 신원을 속이거나 그럴듯한 사정을 꾸며내 접근하는 방식이 흔해지면서, '위계'를 좁게 해석할 경우 정교하게 심리를 조작한 가해자일수록 오히려 처벌을 피하기 쉬워지는 문제가 지적돼 왔습니다. 이 문제를 정면으로 다룬 것이 뒤에서 살펴볼 2020년 대법원 전원합의체 판결입니다. 미수범도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제6항에 따라 처벌 대상이므로, 간음에 이르지 못했다고 해서 곧바로 무혐의가 되는 것은 아닙니다.

위계란 행위자의 목적 달성을 위해 피해자에게 오인·착각·부지를 일으키고 이를 이용하는 것 — 폭행·협박 없이도 성적 자기결정권을 침해했다고 보는 이유다.

2020년 이전 — '성행위 자체'를 속였는지만 따지던 좁은 해석

2020년 전원합의체 판결이 나오기 전까지 법원은 위계에 의한 간음죄가 성립하려면 피해자가 오인한 대상이 '간음행위 그 자체'여야 한다고 봐 왔습니다. 예를 들어 피해자가 이것이 성관계라는 사실 자체를 몰랐거나(의료행위·종교의식으로 가장한 경우 등), 상대방을 다른 사람으로 착각해 성관계에 응한 경우처럼 성행위의 본질에 관한 착오가 있어야만 위계를 인정한 것입니다. 반면 피해자가 성관계라는 사실은 명확히 인식한 채 응했다면, 설령 그 성관계에 응하게 된 계기나 이유를 상대방이 거짓으로 꾸며냈다고 하더라도 위계에 의한 간음죄는 성립하지 않는다고 보는 경우가 많았습니다.

이 해석의 근거가 됐던 것이 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결 등 일련의 판례였습니다. 이 기준 아래에서는 가해자가 피해자에게 성관계임을 감추지만 않으면, 아무리 정교한 거짓말로 피해자의 판단을 흔들었더라도 위계 성립이 부정되기 쉬웠습니다. 채팅앱에서 신분을 위장하고 그럴듯한 사정을 꾸며 미성년자를 심리적으로 궁지에 몰아넣은 뒤 성관계에 이른 사건에서조차, 피해자가 성관계 자체는 이해하고 응했다는 이유로 무죄가 선고되는 사례가 이어지면서, 이 좁은 해석이 실제 피해 양상을 따라가지 못한다는 비판이 쌓였습니다.

2020년 전원합의체가 넓힌 것 — 동기에 대한 착오도 위계

문제가 된 사건은 36세 피고인이 스마트폰 채팅 애플리케이션에서 알게 된 14세 피해자에게 자신을 '고등학교 2학년인 갑'이라고 거짓으로 소개하면서 시작됐습니다. 피고인은 사귀는 사이로 지내던 중 "나를 스토킹하는 여성이 있어 힘들다, 그 여성을 떼어내려면 내 선배와 성관계를 하면 된다"는 취지로 피해자를 설득했고, 피고인과 헤어지는 것이 두려웠던 피해자는 이 제안을 승낙했습니다. 이후 피고인은 마치 자신이 '갑의 선배'인 것처럼 행세하며 피해자를 간음했습니다. 원심은 피해자가 성관계라는 사실 자체는 알고 응했다는 이유로 무죄로 판단했지만, 대법원은 이 판단을 파기하고 사건을 돌려보냈습니다.

대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결의 핵심은, 피해자가 오인·착각·부지에 빠지는 대상이 간음행위 자체에 한정되지 않고 간음행위에 이르게 된 동기이거나 그와 결부된 금전적·비금전적 대가일 수도 있다고 본 것입니다. 판결문은 "왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다"고 명시했습니다. 이 판결로 2001도5074 판결을 포함해 그동안 좁은 해석을 취해 왔던 여러 판례가 함께 변경됐습니다. 앞서 살펴본 사건에서도 피해자가 오인한 상황(선배와의 관계가 스토킹을 떼어내는 유일한 방법이라는 착각)이 성행위를 결심하게 된 중요한 동기였다고 인정되어, 피고인의 행위는 위계에 의한 것으로 평가됐습니다.

왜곡이 발생한 지점이 성행위 자체인지 그에 이르게 된 동기인지는 핵심이 아니다 — 어느 쪽이든 자기결정권 침해라는 결과는 같다는 것이 2020년 전원합의체의 결론이다.

법원이 인과관계를 보는 기준 — 아무 거짓말이나 위계가 되지는 않는다

다만 대법원은 이 확대 해석에 제한을 함께 걸어 두었습니다. 행위자가 거짓말을 했다는 사정만으로 곧바로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니고, 그 거짓말 속에 피해자가 성행위를 결심하게 된 '중요한 동기'를 이룰 만한 사정이 포함돼 있어야 하며, 그로 인해 피해자의 자발적인 성적 자기결정권 행사가 없었다고 평가될 수 있어야 합니다. 즉 피해자의 선택에 영향을 준 여러 사정 중 하나에 불과한 사소한 거짓말까지 전부 위계로 인정되는 것은 아니라는 뜻입니다.

이 인과관계를 판단할 때 법원이 살피는 요소는 피해자의 연령, 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 전후의 정황 등입니다. 특히 대법원은 이 판단을 '일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인' 또는 '충분한 보호와 교육을 받은 또래'의 시각에서 쉽게 부정해서는 안 된다고 못박았습니다. 위계에 의한 간음죄가 보호하는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호·피감독자, 장애인 등은 나이·성장과정·환경·지능이나 정신기능 장애의 정도에 따라 성적 자기결정 능력에 개인차가 있으므로, 구체적인 범행 상황에 놓인 그 피해자 본인의 입장과 관점에서 판단해야 한다는 것입니다.

• 위계적 언동의 존재 — 실제로 그런 거짓말이나 술수가 있었는지 먼저 확인.

• 인과관계 — 그 언동이 피해자가 성행위를 결심한 중요한 동기였는지.

• 피해자 관점 — 그 나이·환경에 놓인 피해자 시각에서 판단, 평균적 성인 기준으로 쉽게 부정하지 않음.

• 정황 종합 — 피해자 연령, 행위자와의 관계, 범행 경위, 전후 상황을 함께 고려.

실제 적용 사례 — '모델 캐스팅'을 빙자한 간음

전원합의체 판결 이후 이 법리가 실제로 어떻게 적용되는지를 잘 보여주는 사건이 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021도9041 판결입니다. 피고인은 랜덤채팅 애플리케이션을 통해 알게 된 15세 피해자에게 연예기획사 매니저와 사진작가 1인 2역을 하면서, 모델이 되기 위한 연기 연습과 사진 촬영 연습의 일환으로 성관계를 한다는 착각에 빠뜨린 뒤 마치 자신이 매니저가 소개한 사진작가인 것처럼 행세하며 간음했습니다. 같은 수법이 10회에 걸쳐 반복됐습니다.

원심은 이 사건에서도 피고인이 '간음행위 자체'를 속인 것은 아니고 피해자가 스스로의 판단으로 성관계에 응했을 가능성을 배제할 수 없다며 무죄로 판단했습니다. 그러나 대법원은 2015도9436 전원합의체 법리를 다시 인용하며 원심 판단을 파기했습니다. 피해자가 성관계라는 사실 자체는 알고 있었더라도, '모델이 되기 위한 연습'이라는 동기에 대한 착오가 성관계를 결심하게 된 중요한 동기였다면 위계가 인정될 수 있다는 것입니다. 이 사건은 전원합의체 판결이 선언에 그치지 않고, 온라인을 매개로 한 캐스팅 사칭·직업 사칭형 범죄에도 실제로 적용되고 있음을 보여줍니다.

미성년자만의 문제가 아니다 — 성인 대상 위계간음의 범위

2020년 전원합의체가 다시 정의한 '위계'의 의미는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에만 국한되지 않습니다. 형법 제302조가 정한 심신미약자에 대한 위계간음, 형법 제303조 제1항이 정한 업무상 위력 등에 의한 간음도 '위계'라는 동일한 개념 요소를 두고 있으므로, 동기에 대한 착오까지 위계에 포함된다는 해석은 이 조문들에도 함께 적용됩니다. 예컨대 직장 상사가 부하 직원에게, 또는 요양·치료 관계에서 보호자가 피보호자에게 업무상 불이익이나 특정 절차를 빙자해 성관계를 유도했다면, 피해자가 성관계라는 사실을 인식하고 있었더라도 그 동기에 대한 기망이 결심의 중요한 계기였다면 위계로 평가될 여지가 있습니다.

다만 이 죄가 성립하려면 형법과 아동·청소년의 성보호에 관한 법률이 정한 관계 요건 — 미성년자·심신미약자, 업무상 보호·감독관계, 아동·청소년이라는 신분 관계 — 이 먼저 충족돼야 합니다. 대등한 성인 사이에서 이런 보호·감독관계나 연령·정신적 제약이 전혀 없는 상태로 이뤄진 거짓말(직업을 속이거나 미혼이라고 속이는 등)은 그 자체로 위계에 의한 간음죄의 적용 대상이 되지 않습니다. 이런 경우에는 애초에 이 죄가 요구하는 신분·관계 요건이 없기 때문에, 아무리 거짓말이 결심에 결정적이었다 해도 별도로 사기죄 등 다른 죄의 성립 여부를 검토해야 하는 문제로 넘어갑니다.

실무에서 다투는 지점 — 무엇을 준비해야 하나

위계에 의한 간음죄는 폭행·협박처럼 외형이 뚜렷한 물리력이 없는 만큼, 수사와 재판에서는 두 가지가 함께 다투어집니다. 하나는 위계적 언동, 즉 실제로 그런 거짓말이나 술수가 있었는지에 대한 사실 입증이고, 다른 하나는 그 언동이 피해자가 성행위를 결심하게 된 '중요한 동기'였다고 볼 수 있는지에 대한 평가입니다. 채팅 대화나 문자메시지, 통화 녹음처럼 위계적 언동 자체를 직접 보여주는 자료가 있으면 첫 번째 쟁점은 비교적 분명해지지만, 두 번째 쟁점은 결국 피해자의 심리 상태와 정황을 종합적으로 재구성해야 하는 문제라 다툼의 여지가 많이 남습니다.

피해자 입장에서는 사건 직후 채팅·메시지 원본을 삭제하지 않고 보존하고, 당시 느꼈던 두려움이나 혼란을 뒷받침할 수 있는 정황(지인에게 즉시 알린 기록, 이후 행적 등)을 함께 남겨두는 것이 이후 인과관계 판단에서 중요하게 작용합니다. 반대로 위계 혐의로 조사를 받는 입장에서는, 문제된 언동이 있었다는 사실 자체를 다투거나, 설령 그런 말을 했더라도 피해자가 그와 무관하게 독자적인 판단으로 성관계에 응했다는 정황을 밝히는 방향으로 방어논리를 구성하게 됩니다. 다만 앞서 살펴본 대로 법원은 평균적 성인의 시각에서 인과관계를 쉽게 부정하지 않는다는 원칙을 세워두고 있으므로, 이 부분의 방어는 구체적 정황 없이는 받아들여지기 어렵습니다.

자주 묻는 질문

Q. 위계에 의한 간음죄와 강간죄는 어떻게 다른가요?

A. 강간죄는 폭행·협박을 수단으로 삼지만, 위계에 의한 간음죄는 피해자의 오인·착각·부지를 이용해 폭행·협박 없이 동의처럼 보이는 외관을 만들어낸다는 점에서 다릅니다. 다만 보호법익은 모두 성적 자기결정권이며, 아동·청소년을 상대로 한 경우 위계만으로도 강간죄와 같은 예(무기 또는 5년 이상의 징역)로 처벌됩니다.

Q. 피해자가 성관계라는 사실 자체는 알고 있었다면 위계가 성립하지 않나요?

A. 2020년 전원합의체 판결 이전에는 그렇게 판단되는 경우가 많았지만, 지금은 성행위 자체를 알았더라도 그에 이르게 된 동기나 대가를 속인 경우까지 위계에 포함됩니다. 다만 그 거짓말이 피해자가 성행위를 결심한 '중요한 동기'였다고 평가될 수 있어야 하므로, 사소한 거짓말 하나만으로 곧바로 인정되는 것은 아닙니다.

Q. 성인 사이의 거짓말(직업·혼인 여부 사칭 등)도 위계에 의한 간음죄가 되나요?

A. 형법상 위계에 의한 간음죄는 미성년자·심신미약자나 업무상 보호·감독관계에 있는 사람 등 법이 정한 관계에서만 성립하고, 대등한 성인 사이의 단순한 거짓 연애는 이 죄의 적용 대상이 아닙니다. 다만 그 거짓말이 다른 범죄의 구성요건에 해당하는지는 별도로 검토할 문제입니다.

Q. 위계에 의한 간음죄로 처벌받으면 형량은 어느 정도인가요?

A. 피해자가 아동·청소년이면 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능하고, 미성년자·심신미약자는 형법 제302조에 따라 5년 이하, 업무상 보호·감독관계에서는 형법 제303조 제1항에 따라 7년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 미수범도 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 처벌 대상입니다.

Q. 위계였다는 것을 어떻게 입증하나요?

A. 채팅 기록, 문자메시지, 통화 녹음, 주변인 진술 등 위계적 언동이 실제로 있었다는 객관적 자료가 우선이고, 그 언동이 피해자의 성행위 결심에 결정적 동기가 되었는지를 피해자의 나이·관계·범행 경위 등 정황으로 뒷받침해야 합니다. 법원은 판단능력을 갖춘 평균적 성인이 아니라 그 피해자의 입장에서 인과관계를 살펴야 한다는 점도 함께 고려됩니다.

Q. 예전 판례로 무죄가 났던 사건 유형이 지금은 다시 문제될 수 있나요?

A. 2020년 전원합의체는 종전의 좁은 해석을 취했던 여러 판례를 명시적으로 변경했으므로, 그와 같은 사실관계라면 지금은 유죄로 판단될 가능성이 있습니다. 다만 이미 확정된 판결을 소급해 재심 사유로 삼을 수 있는 것은 아니며, 향후 유사 사건의 재판에 적용되는 기준이 바뀐 것입니다.

맺음말

위계에 의한 간음죄는 폭행이나 협박이 없어도 성립하는 성범죄로, 2020년 대법원 전원합의체 판결을 거치며 그 범위가 '성행위 자체에 대한 착오'에서 '성행위에 이르게 된 동기에 대한 착오'까지 넓어졌습니다. 채팅앱과 SNS를 매개로 신원과 사정을 정교하게 꾸며내는 범죄가 늘어나는 흐름을 법원이 뒤늦게라도 따라잡은 결과라 할 수 있습니다.

다만 이 확대가 모든 거짓말을 처벌 대상으로 만든 것은 아닙니다. 그 거짓말이 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기였는지, 피해자의 자발적인 성적 자기결정권 행사가 있었다고 볼 수 있는지가 여전히 개별 사건마다 다투어지는 핵심 쟁점입니다. 피해를 당한 쪽이든 혐의를 받는 쪽이든, 위계적 언동의 존재와 그것이 결심에 미친 영향을 구체적 정황으로 뒷받침할 수 있는지가 결과를 가릅니다.

수원지검이나 인계동 인근에서 이런 사건으로 조사를 받거나 고소를 준비 중이라면, 자신의 사안이 2020년 전원합의체 판결이 넓힌 '동기에 대한 착오'에 해당하는지부터 냉정하게 짚어보는 것이 필요합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.