대마는 거래액이 아무리 커도 특가법 가중처벌 대상이 되지 않는 이유 

대마 관련 수사를 받게 되면 가장 먼저 걱정하는 것이 거래금액입니다. 필로폰 같은 마약 사건에서는 거래액이 커질수록 형량이 급격히 뛴다는 사실이 어느 정도 알려져 있어서, 대마도 마찬가지로 액수가 크면 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 특가법)이 적용돼 무기징역까지 각오해야 한다고 지레짐작하는 경우가 많습니다. 그런데 실제 조문을 보면 결론이 다릅니다. 특가법 제11조는 가액에 따른 가중처벌 규정을 두면서도 대마는 그 적용대상에서 명시적으로 빠져 있습니다. 이 글에서는 특가법이 왜 대마를 가중처벌 대상에서 제외했는지, 그렇다면 대마 거래는 실제로 어떤 법과 형량을 기준으로 판단받는지를 조문 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

마약류관리법이 나누는 세 갈래 — 마약·향정신성의약품·대마

마약류 관리에 관한 법률은 '마약류'라는 하나의 큰 틀 안에 마약, 향정신성의약품, 대마 세 범주를 나란히 두면서도(제2조 제1호), 각 범주를 별개의 정의 조항으로 구분해 규정합니다. 마약은 양귀비·아편·코카 잎과 그 알칼로이드 성분을, 향정신성의약품은 중추신경계에 작용해 오남용 위험이 있는 화학적 합성품을, 대마는 대마초와 그 수지 및 이를 원료로 한 제품을 가리킵니다(제2조 제4호). 흥미로운 점은 대마초의 종자·뿌리와 성숙한 줄기, 그 제품은 애초에 대마의 정의에서 제외된다는 것인데, 이는 삼베나 씨앗류 산업적 이용까지 규제 대상으로 삼지 않겠다는 입법 취지가 반영된 부분입니다.

이 세 갈래 구분은 정의 조항에 그치지 않고 처벌 조항의 설계에도 그대로 이어집니다. 마약류관리법 제58조부터 제61조까지는 같은 유형의 행위(매매·소지·재배·사용 등)라도 대상 물질이 마약인지, 향정신성의약품인지, 대마인지에 따라 법정형을 다르게 규정해 놓았습니다. 예컨대 헤로인을 소지·투약하면 제59조 제1항 제3호에 따라 곧바로 1년 이상의 유기징역이 적용되지만, 대마를 단순히 소지·사용한 경우에는 제61조 제1항 제6호에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 그칩니다. 이 위계가 이후 살펴볼 특가법의 가중처벌 범위를 이해하는 전제가 됩니다.

마약류관리법은 마약·향정신성의약품·대마를 별개 범주로 정의하고, 같은 행위 유형이라도 물질에 따라 법정형을 다르게 설계했다 — 이 위계 구조가 특가법 적용 범위를 가른다.

특가법 제11조의 가중처벌 구조 — 가액이 형량을 가른다

특가법 제11조는 마약사범 중에서도 유통 규모가 큰 사범을 마약류관리법의 기본 법정형보다 훨씬 무겁게 처벌하기 위한 조항입니다. 제1항은 마약류관리법 제58조 제1항 제1호부터 제4호까지 및 제6호·제7호에 규정된 죄(매매·수수·제공 및 그 목적 소지 등)를 범한 경우, 대상 물질의 가액이 5천만원 이상이면 무기 또는 10년 이상의 징역, 500만원 이상 5천만원 미만이면 무기 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 정합니다. 제2항은 같은 법 제59조 제1항부터 제3항까지 및 제60조에 규정된 죄를 범한 경우를 대상으로, 가액이 5천만원 이상이면 무기 또는 7년 이상, 500만원 이상 5천만원 미만이면 무기 또는 3년 이상의 징역으로 정합니다.

여기서 '가액'은 수출입·제조·소지·소유·매매 등을 한 마약류의 시가 상당액을 뜻하며, 수사·재판 과정에서 감정을 거쳐 산정됩니다. 액수 구간이 올라갈 때마다 형의 하한이 유기징역에서 곧바로 무기징역과 병렬로 뛰는 구조이다 보니, 마약 사범에게는 거래 규모 자체가 양형의 출발점을 바꾸는 결정적 변수가 됩니다.

• 제11조 제1항 대상(매매·수수·제공 등) — 가액 5천만원 이상: 무기 또는 10년 이상, 500만원 이상~5천만원 미만: 무기 또는 7년 이상.

• 제11조 제2항 대상(소지·소유·재배·사용 등) — 가액 5천만원 이상: 무기 또는 7년 이상, 500만원 이상~5천만원 미만: 무기 또는 3년 이상.

특가법 제11조는 거래·소지한 마약류의 가액을 기준으로 형의 하한을 곧바로 무기징역과 병렬로 끌어올리는 조항이다.

대마가 빠져 있다 — 조문이 인용하지 않는다는 사실

그런데 위 두 항을 자세히 보면 대마는 애초에 인용 대상에 들어 있지 않습니다. 제11조 제1항이 인용하는 마약류관리법 제58조 제1항 제1호부터 제4호, 제6호·제7호 중에는 대마 관련 조항이 없습니다. 대마의 수입·수출을 다루는 제58조 제1항 제5호는 이 인용 목록에서 빠져 있어, 조문 구조상 처음부터 대마 밀수는 제11조 제1항의 적용 범위 밖에 있습니다.

제2항은 아예 괄호로 못을 박아 두었습니다. "제59조 제1항부터 제3항까지 및 제60조에 규정된 죄(마약 및 향정신성의약품에 관한 죄만 해당한다)"라고 명시함으로써, 같은 조항 안에 대마 매매(제59조 제1항 제7호)나 대마 재배 목적 소지(같은 항 제11호)가 함께 규정돼 있어도 그 부분은 가중처벌 대상에서 제외한다는 점을 문언 자체로 확인해 준 것입니다. 즉 대마 매매·소지·재배로 마약류관리법위반(대마)으로 기소되는 사건에는 거래액이 1억원이든 10억원이든 특가법 제11조가 적용될 조문상 통로 자체가 없습니다.

특가법 제11조 제1항은 대마 수출입 조항(제58조 제1항 제5호)을 인용 목록에서 제외했고, 제2항은 괄호로 "마약 및 향정신성의약품에 관한 죄만 해당한다"고 못박아 대마를 명시적으로 배제했다.

그럼 대마 매매·소지는 실제로 어떤 형을 받나

특가법이 빠진다고 해서 대마 사건이 가볍게 끝난다는 뜻은 아닙니다. 마약류관리법 자체의 법정형이 별도로 적용되기 때문입니다. 대마를 제조하거나 매매·매매의 유인·권유·알선을 하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 경우는 제59조 제1항 제7호에 따라 1년 이상의 유기징역에 처해지고, 상습으로 이 행위를 반복했다면 같은 조 제2항에 따라 하한이 3년 이상의 유기징역으로 올라갑니다. 매매 목적이 아니라 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용에 그친 경우에는 제61조 제1항 제6호가 적용되어 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 한 단계 낮아집니다.

여기서 실무적으로 중요한 지점은, 형법 제42조에 따라 유기징역의 상한은 원래 30년이고 형을 가중하는 경우에는 50년까지 늘어날 수 있다는 것입니다. 대마 매매를 여러 차례 반복해 각 매매 행위가 별도의 범죄로 기소되면, 형법 제37조·제38조의 경합범 가중 규정에 따라 가장 무거운 죄의 장기에 2분의 1까지 더해 처벌하도록 되어 있어, 판결이 확정되지 않은 여러 건의 매매를 한꺼번에 재판받으면 단일 사건보다 형기가 상당히 길어질 수 있습니다. 특가법의 무기징역 구간으로 곧바로 넘어가지는 않지만, 대마 매매를 반복한 사건이 결코 가볍게 처리되지 않는 이유입니다.

• 대마 매매·유인·권유·알선, 그 목적 소지·소유(제59조 제1항 제7호) — 1년 이상의 유기징역.

• 상습으로 위 행위를 반복(제59조 제2항) — 3년 이상의 유기징역.

• 대마 재배·소지·소유·수수·운반·보관·사용(제61조 제1항 제6호) — 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금.

• 제59조 제1항 제7호의 미수범과 그 예비·음모(제59조 제3항·제4항)도 처벌 대상.

가액이 아니라 '업으로 했는지'가 가르는 또 다른 가중

대마 거래가 아무런 가중 없이 끝나는 것도 아닙니다. 다만 그 기준이 특가법과 전혀 다릅니다. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항은 마약류관리법 제59조 제1항 제7호에 해당하는 대마 매매·유인·권유·알선 행위를 업(業)으로 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처하고 3천만원 이하의 벌금을 병과한다고 규정합니다. 특가법 제11조가 '가액이 얼마인가'를 기준으로 삼는 것과 달리, 이 조항은 '반복적·영업적으로 했는가'를 기준으로 삼는다는 점이 핵심적인 차이입니다.

이 차이는 실제 사건에서 정반대의 결과를 낳을 수 있습니다. 한 번에 대마 1킬로그램을 판매한 경우라도 단발성 거래로 인정되면 제59조 제1항 제7호(1년 이상의 유기징역)만 적용될 여지가 있는 반면, 소량을 여러 차례에 걸쳐 나누어 판매해 온 사실이 확인되면 거래 총액이 훨씬 적더라도 '업으로 한' 것으로 평가되어 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항의 가중처벌(3년 이상의 유기징역 및 벌금 병과)이 적용될 수 있습니다. 대마 사건에서 형량을 가르는 것은 결국 한 번의 거래 규모가 아니라, 판매를 생업이나 지속적 수입원으로 삼았는지를 보여주는 반복성·계획성입니다.

대마 사건의 가중 기준은 거래액이 아니라 '업으로 하였는가'다 — 소액이라도 반복·영업성이 인정되면 3년 이상의 유기징역과 벌금 병과 대상이 될 수 있다.

예외 — 대마 수출입은 다르게 취급된다

대마를 국내에서 매매하는 경우와 국경을 넘겨 수입·수출하는 경우는 마약류관리법 안에서도 이미 취급이 다릅니다. 대마를 수입하거나 수출한 자, 또는 그러할 목적으로 소지·소유한 자는 제58조 제1항 제5호에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 처해지고, 영리를 목적으로 하거나 상습적으로 이 행위를 했다면 같은 조 제2항에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역까지 가능합니다. 이는 마약이나 향정신성의약품 밀수와 같은 조문(제58조) 안에 묶여 있기 때문에, 대마 밀수 사범도 처음부터 상당히 무거운 법정형을 마주하게 됩니다.

다만 이 경우에도 특가법 제11조는 여전히 적용되지 않습니다. 앞서 본 것처럼 제11조 제1항은 제58조 제1항 제5호를 애초에 인용하지 않기 때문입니다. 결과적으로 대마 밀수 사범은 특가법이라는 별도의 가중 경로를 거치지 않고도, 마약류관리법 제58조 자체가 정한 무기징역·사형까지 이르는 법정형을 그대로 적용받게 됩니다. 국내 매매와 국경을 넘는 밀수를 같은 잣대로 볼 수 없는 이유가 여기에 있습니다.

몰수·추징 — 형기 대신 재산으로 규모를 반영한다

거래 규모가 형기에 곧바로 반영되지 않는다고 해서 그 규모가 아무런 의미가 없는 것은 아닙니다. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조는 대마 거래로 얻은 불법수익과 그로부터 유래한 재산을 몰수 대상으로 규정하고 있습니다. 판매 대금, 그 대금으로 취득한 재산, 재산의 과실이나 대가로 얻은 재산까지 몰수 범위에 포함되며, 몰수가 사실상 불가능한 경우에는 그 가액 상당액을 추징하는 방식으로 갈음합니다.

즉 대마 사건의 형기는 마약류관리법이 정한 법정형(매매 1년 이상, 상습 3년 이상, 단순 소지 5년 이하 등)과 앞서 본 '업으로 함' 가중 여부에 따라 정해지지만, 거래로 벌어들인 수익 자체는 형기와 별개로 몰수·추징 절차를 통해 국가에 환수됩니다. 거래액이 크다는 사정은 형을 정하는 국면이 아니라 재산을 환수하는 국면에서 별도로 반영되는 구조인 셈입니다.

대마 거래 규모는 형기가 아니라 몰수·추징을 통해 반영된다 — 형은 마약류관리법 법정형 기준, 재산은 불법수익 몰수 기준이라는 이원적 구조다.

자주 묻는 질문

Q. 대마 거래금액이 1억원이 넘으면 특가법으로 기소되나요?

A. 아닙니다. 특가법 제11조는 마약과 향정신성의약품에 대해서만 가액 기준 가중처벌을 규정하고 있고 대마 관련 조항은 인용 목록에서 제외돼 있어, 거래금액이 아무리 커도 이 조항으로 기소되지 않습니다. 다만 마약류관리법위반(대마) 자체의 법정형과 경합범 가중은 별도로 적용됩니다.

Q. 대마를 여러 번 나눠 팔면 형이 더 무거워지나요?

A. 그렇습니다. 반복적·영업적으로 매매한 사실이 인정되면 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제6조 제2항에 따라 3년 이상의 유기징역과 벌금이 함께 부과될 수 있습니다. 이는 거래액이 아니라 '업으로 하였는지' 여부를 기준으로 하는 별개의 가중 사유입니다.

Q. 대마를 해외에서 들여오면 어떻게 처벌되나요?

A. 대마 수입·수출은 마약류관리법 제58조 제1항 제5호에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하고, 영리 목적이거나 상습이면 같은 조 제2항에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역까지 가능합니다. 특가법 제11조는 이 경우에도 적용되지 않지만 마약류관리법 자체 형량이 이미 무겁게 설계돼 있습니다.

Q. 대마 단순 흡연이나 소지는 어떤 처벌을 받나요?

A. 마약류관리법 제61조 제1항 제6호에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해집니다. 매매나 유통 목적 없이 단순 소지·사용에 그친 경우로, 매매(1년 이상의 유기징역)보다 법정형 하한이 낮게 설계돼 있습니다.

Q. 대마 거래로 번 돈은 형사처벌 외에 어떻게 되나요?

A. 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법 제13조에 따라 거래로 얻은 불법수익과 그로부터 유래한 재산은 몰수 대상이 되고, 몰수가 불가능하면 그 가액 상당액이 추징됩니다. 형기와 별개로 수익 자체는 환수된다고 보면 됩니다.

Q. 대마와 필로폰을 함께 취급한 사건도 대마 부분까지 특가법이 적용되나요?

A. 아닙니다. 향정신성의약품(필로폰 등) 부분에 대해서만 특가법 제11조가 적용되고, 대마 부분은 마약류관리법 자체 법정형으로 별도 판단됩니다. 다만 두 죄가 함께 기소되면 경합범으로 형이 합산·가중되어 전체 형량은 올라갈 수 있습니다.

맺음말

대마는 마약류관리법이 규정하는 세 갈래 마약류 중 하나이지만, 특가법 제11조의 가액 기준 가중처벌 대상에서는 조문상 명확히 제외되어 있습니다. 거래금액이 1억원이든 10억원이든 그 액수만으로 무기징역 구간으로 넘어가는 통로는 없습니다. 그렇다고 대마 사건이 가볍게 끝난다는 뜻은 아닙니다. 매매·상습 여부에 따른 마약류관리법 자체의 법정형, 반복성·영업성을 기준으로 한 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법의 가중처벌, 그리고 경합범 가중과 불법수익 몰수·추징까지 겹쳐지면 실제 처벌 수위는 결코 낮지 않습니다.

결국 대마 사건을 방어하거나 대응하려면 '액수가 크니 특가법이 적용되는지'가 아니라, 매매인지 단순 소지인지, 반복·영업성이 인정될 소지가 있는지, 여러 건이 경합범으로 함께 재판받는지를 먼저 따져야 합니다. 수원을 포함한 경기남부 지역에서 대마 관련 수사나 기소를 받았다면, 초기 단계에서부터 이 세 갈래 쟁점을 정리해 대응 방향을 잡는 것이 필요합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.