자기계약·쌍방대리 금지, 대리인이 본인 물건을 자기 명의로 사들인 계약의 효력 

부동산을 급히 처분해야 하는 상황에서 지인이나 거래하던 공인중개사에게 매매를 전부 맡겼는데, 알고 보니 그 대리인이 매수인 자리에 스스로 이름을 올렸다는 사실을 뒤늦게 알게 되는 경우가 있습니다. 매도인과 매수인 양쪽 모두를 한 사람이 대리해 계약서에 도장을 찍는 장면도 실무에서 드물지 않게 벌어집니다. 민법은 이런 자기계약과 쌍방대리를 원칙적으로 금지하고 있지만, 정확히 어떤 경우에 금지되고 예외는 없는지, 위반하면 계약이 곧바로 무효가 되는지는 잘 알려져 있지 않습니다. 이 글에서는 자기계약·쌍방대리 금지의 내용과 예외, 그리고 이를 위반한 계약이 실제로 어떤 효력을 갖는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

자기계약과 쌍방대리 — 민법 제124조가 금지하는 두 가지 유형

민법 제124조는 "대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다"고 정하고 있습니다. 여기서 자기계약이란 대리인이 본인을 대리하면서 동시에 자기 자신이 계약 상대방이 되어 법률행위를 맺는 것을 말합니다. 예컨대 부동산 매도를 위임받은 대리인이 매수인 자리에 스스로 앉아 계약서에 서명하는 경우가 대표적입니다. 쌍방대리는 이와 달리 동일한 법률행위에 대해 당사자 양쪽 모두를 한 사람이 대리하는 것으로, 매도인의 대리인이면서 동시에 매수인의 대리인 역할까지 겸하는 형태입니다.

두 유형은 겉모습은 다르지만 하나의 조문에서 함께 규율됩니다. 자기계약에서는 대리인 자신이 상대방이 되어 본인의 이익과 정면으로 충돌하고, 쌍방대리에서는 대리인이 양쪽 당사자의 이익을 동시에 대변해야 하는데 실제로는 어느 한쪽으로 기울 수밖에 없는 구조이기 때문입니다. 상속재산을 나누는 협의에서 한 상속인이 다른 상속인들의 대리까지 맡아 혼자 분할 내용을 정하는 경우, 부동산 중개인이 매도 위임장을 받아둔 채 정작 자신이 매수인으로 나서는 경우 모두 이 조문이 적용되는 전형적인 장면입니다.

금지의 취지 — 이해상충으로부터 본인을 보호하는 장치

대리제도는 대리인이 본인의 이익을 위해 판단하고 행위한다는 것을 전제로 성립합니다. 그런데 자기계약에서는 대리인 자신이 상대방이 되므로, 값을 깎아 싸게 사려는 대리인의 이해관계와 제값을 받으려는 본인의 이해관계가 한 사람 안에서 정면으로 부딪힙니다. 협상이라는 절차 자체가 무의미해지는 셈입니다. 쌍방대리 역시 마찬가지입니다. 한 사람이 매도인과 매수인 양쪽의 이익을 동시에 조율해야 하지만, 실제로는 어느 한쪽에 유리한 조건으로 계약이 흘러갈 위험이 크고, 서로 다른 입장에서 밀고 당기는 정상적 협상력 자체가 사라집니다.

가령 시세 3억원짜리 아파트를 처분해달라는 위임을 받은 대리인이 본인 모르게 자신의 명의로 2억 5천만원에 사들였다면, 본인은 시세를 반영한 정상적인 매도 기회 자체를 박탈당한 셈입니다. 매수인을 여러 명 접촉해 최고가를 받아낼 기회, 가격을 흥정할 기회가 애초에 대리인 한 사람의 결정 안에서 사라져 버리기 때문입니다. 민법이 이런 구조를 원천적으로 막아두는 이유가 여기에 있습니다.

자기계약·쌍방대리를 금지하는 이유는 대리인 자신이 상대방이 되거나 양쪽을 동시에 대변하는 구조 자체가 본인의 정상적인 협상 기회를 없애버리기 때문이다.

예외 — 본인의 허락이 있으면 유효하다

민법 제124조는 절대적 금지 조항이 아닙니다. 조문 자체가 "본인의 허락이 없으면"이라는 조건을 달고 있어, 허락이 있으면 자기계약도 쌍방대리도 문제없이 유효합니다. 대법원 1973. 10. 23. 선고 73다437 판결도 "민법 제124조의 해석상 본인의 허락이 있는 경우에는 특정한 법률행위에 관한 대리인은 그 법률행위를 위하여 당사자 쌍방을 유효하게 대리할 수 있다"고 판시해, 허락이 있으면 쌍방대리라도 유효함을 분명히 했습니다. 이 허락은 반드시 별도 서면일 필요는 없고, 위임 당시의 정황이나 이후 본인의 언행에 비추어 인정될 수도 있습니다.

다만 실무에서는 허락이 있었다는 사실을 나중에 주장하는 쪽이 이를 증명해야 합니다. 대리인이 "본인이 그렇게 하라고 했다"고 말해도 이를 뒷받침할 서면이나 정황 증거가 없다면 법원에서 받아들여지기 어렵습니다. 금액이 큰 부동산 거래일수록 자기계약이나 쌍방대리를 허용한다는 문구를 위임장에 명시하거나, 거래 직전 문자메시지·이메일로 본인의 동의를 다시 한번 남겨두는 방식이 분쟁을 예방하는 데 효과적입니다.

• 위임장 자체에 "대리인이 스스로 매수인이 되는 것을 허락한다"는 문구를 명시해 둘 것.

• 구두로 허락했다면 통화 녹취나 문자메시지 등 객관적 기록을 남겨둘 것.

• 거래 성사 직전에도 본인에게 최종 조건을 알리고 동의를 재확인해 둘 것.

본인의 허락이 있으면 자기계약도 쌍방대리도 유효하다 — 금지의 본질은 무허가 상태의 이해상충이지, 형식적 요건 위반 자체가 아니다.

또 다른 예외 — 채무의 이행은 금지 대상이 아니다

민법 제124조 단서 뒷부분은 "그러나 채무의 이행은 할 수 있다"고 정하고 있습니다. 이미 확정된 법률관계를 단순히 실행하는 행위는 자기계약·쌍방대리 금지에서 제외된다는 뜻입니다. 대표적인 예가 부동산 매매계약이 이미 체결된 뒤의 소유권이전등기 신청입니다. 매도인과 매수인 쌍방으로부터 등기 절차를 위임받은 법무사나 변호사가 하나의 신청서로 양쪽을 함께 대리해 등기소에 제출하는 것은, 매매 조건이 이미 확정되어 있어 새로운 이해충돌이 생길 여지가 없으므로 허용됩니다.

다만 '채무의 이행'으로 인정받으려면 그 행위에 재량이나 새로운 결정의 여지가 없어야 합니다. 매매대금이나 인도 시기 같은 계약 조건을 아직 정하지 않은 상태에서 대리인이 양쪽을 대리해 그 조건 자체를 결정하면서 서명까지 한다면, 이는 채무의 이행이 아니라 법률행위 성립 단계에 해당해 예외가 적용되지 않습니다. 등기 신청 과정에서 계약서에 없던 조건이 새로 추가되거나 변경된 경우도 마찬가지로 예외를 벗어나 원칙으로 돌아갑니다.

위반한 계약의 효력 — 확정무효가 아니라 유동적 무효

본인의 허락 없이 자기계약이나 쌍방대리가 이루어졌다면, 그 계약은 처음부터 완전히 무효로 확정되는 것이 아니라 무권대리에 관한 민법 제130조 이하 규정이 준용되어 유동적 무효 상태에 놓입니다. 즉 대리권 없는 자가 맺은 계약이 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 없는 것과 같은 구조로 다뤄집니다. 본인이 나중에 이 계약을 추인하면 민법 제133조에 따라 계약 체결 시점으로 소급해 유효하게 확정되고, 반대로 본인이 추인을 거절하면 그 시점에 비로소 계약은 확정적으로 무효가 됩니다.

이 구조가 갖는 실무적 의미는 큽니다. 대리인이 본인 소유 부동산을 몰래 자신 명의로 사들인 사실을 본인이 뒤늦게 알게 됐더라도, 그 즉시 등기가 무효로 확정되는 것은 아닙니다. 본인은 그 거래 결과를 받아들이는 것이 오히려 유리하다고 판단하면 추인해 계약을 유효로 만들 수도 있고, 불리하다고 판단하면 추인을 거절해 계약을 확정적으로 무산시킬 수도 있습니다. 결국 문제된 계약의 운명은 대리인이 아니라 본인의 선택에 달려 있습니다.

본인의 허락 없는 자기계약·쌍방대리는 곧바로 무효가 아니라, 본인이 추인하면 유효로 확정되고 추인을 거절하면 그때 비로소 무효로 확정되는 유동적 상태에 놓인다.

본인이 추인을 거절했을 때 — 상대방이 입는 손해와 그 구제

본인이 추인을 거절하면 계약은 확정적으로 무효가 되고, 대리인 자신이 상대방이 된 자기계약이라면 그 결과를 사실상 대리인 스스로가 떠안게 됩니다. 문제는 쌍방대리에서 제3자가 상대방으로 끼어 있는 경우입니다. 이때 상대방은 민법 제135조에 따라 무권대리인에게 계약의 이행 또는 손해배상 책임을 물을 수 있습니다. 다만 상대방이 그 대리인에게 자기계약·쌍방대리에 대한 허락이 없다는 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 같은 조 제2항에 따라 이 책임 규정이 적용되지 않습니다.

그래서 상대방 입장에서는 계약을 체결하기 전에 대리인이 본인으로부터 자기계약이나 쌍방대리에 대한 허락을 실제로 받았는지 확인하는 절차가 중요합니다. 위임장에 그런 허락 문구가 보이지 않는데도 한 사람이 매도인과 매수인 양쪽을 대리해 계약서에 도장을 찍는 모습을 보게 됐다면, 그 자리에서 서면 확인을 요구하는 편이 나중에 계약이 무효로 뒤집히는 위험을 줄이는 방법입니다.

실무에서 자주 문제되는 장면들

자기계약·쌍방대리 문제는 부동산 거래에서만 나타나는 것이 아닙니다. 한 사람이 양쪽 이익을 동시에 대변하는 구조는 여러 법률관계에서 반복적으로 등장하며, 그때마다 비슷한 위험이 따라붙습니다. 실무에서 특히 자주 문제되는 장면을 정리하면 다음과 같습니다.

• 부동산 매매·중개 — 매도 위임을 받은 대리인이나 중개인이 스스로 매수인으로 등장하는 경우.

• 상속재산분할협의 — 공동상속인 중 한 사람이 다른 상속인들의 대리까지 맡아 혼자 분할 내용을 정하는 경우.

• 친권자와 미성년 자녀 간 거래 — 민법 제921조는 친권자가 자녀를 대리해 자신과 거래하거나 여러 자녀 사이에 이해가 엇갈리는 행위를 할 때는 법원에 특별대리인 선임을 청구하도록 별도로 정하고 있습니다.

• 법인 대표와 법인 간 거래 — 대표이사가 법인을 대리해 자기 자신과 계약을 맺는 경우로, 상법상 이사의 자기거래 승인 절차와 함께 문제될 수 있습니다.

이 사례들의 공통점은 손해가 실제로 발생했는지 여부와 무관하게, '한 사람이 양쪽 이익을 동시에 대변하는 구조'로 계약이 체결됐다는 사실 자체가 이미 위험 신호라는 점입니다. 본인은 손해를 구체적으로 증명하지 않고도, 그런 구조로 계약이 이루어졌다는 사실만으로 추인을 거절해 계약을 무효로 되돌릴 수 있는 강력한 수단을 쥐게 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 대리인이 본인 몰래 자기계약을 했다는 사실을 몇 년 뒤에 알았습니다. 그래도 무효로 되돌릴 수 있나요?

A. 본인이 추인 거절 의사를 명확히 밝히면 그 시점에 계약은 확정적으로 무효가 됩니다. 다만 오랜 기간 그 거래 결과를 그대로 두거나 이를 이용해 온 사정이 있다면 묵시적으로 추인한 것으로 평가될 수 있어, 사실관계를 정리해 되도록 빨리 추인 거절 의사를 명확히 남겨두는 것이 안전합니다.

Q. 위임장에 아무 말도 없었는데 대리인이 자신을 매수인으로 세웠습니다. 처벌도 가능한가요?

A. 민법상 계약의 효력 문제와 별개로, 대리인이 본인을 속이고 이익을 취했다면 형법상 배임이나 사기 문제로 이어질 수 있습니다. 다만 이는 계약의 사법상 효력 판단과는 별도의 절차이므로, 민사상 추인 거절과 형사 고소를 함께 검토할 필요가 있습니다.

Q. 가족 사이에 대리를 맡길 때도 자기계약 금지가 그대로 적용되나요?

A. 네, 민법 제124조는 대리인과 본인의 관계를 가리지 않고 적용됩니다. 가족이라는 이유만으로 허락이 당연히 있었다고 추정되지는 않으므로, 신뢰관계가 있더라도 금액이 큰 거래라면 허락 여부를 서면으로 남겨두는 것이 분쟁을 막는 방법입니다.

Q. 쌍방대리로 체결된 계약인데 상대방도 그 사실을 알고 있었다면 결과가 달라지나요?

A. 상대방이 허락 없는 쌍방대리라는 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 민법 제135조가 정한 무권대리인의 책임 규정이 적용되지 않습니다. 그 결과 본인이 추인을 거절하면 상대방은 대리인에게 계약 이행이나 손해배상을 청구하기 어려워집니다.

Q. 등기신청을 한 사람이 양쪽을 대리했는데 이것도 문제 삼을 수 있나요?

A. 이미 매매계약 내용이 확정된 뒤 소유권이전등기 신청처럼 단순히 채무를 이행하는 절차는 민법 제124조 단서의 예외에 해당해 원칙적으로 문제되지 않습니다. 다만 등기 신청 과정에서 계약 내용 자체가 새로 바뀌었다면 예외가 적용되지 않을 수 있습니다.

Q. 본인이 추인하면 계약은 언제부터 유효한 것으로 보나요?

A. 민법 제133조에 따라 추인은 원칙적으로 계약을 체결한 시점으로 소급해 효력이 발생합니다. 다만 그 사이에 생긴 제3자의 정당한 권리를 해치지는 못하므로, 추인 전에 이미 다른 사람이 취득한 권리가 있다면 그 권리가 우선할 수 있습니다.

맺음말

자기계약과 쌍방대리는 계약서 형식만 봐서는 문제를 알아채기 어렵지만, 대리인이 본인 대신 상대방이 되거나 양쪽 이익을 동시에 대변하는 구조 자체가 이해상충의 위험을 안고 있어 민법이 원칙적으로 금지하는 것입니다. 본인의 허락이 있었는지, 단순한 채무의 이행에 그친 것인지에 따라 효력이 달라지고, 허락 없이 이뤄진 계약이라도 곧바로 무효가 아니라 본인의 추인 여부에 따라 유효와 무효가 갈리는 유동적 상태에 놓입니다.

위임장을 작성할 때 대리인이 스스로 상대방이 되거나 양쪽을 함께 대리할 가능성이 있다면 그 부분을 미리 명확히 정해두고, 계약 체결 이후 문제가 발견됐다면 추인 여부를 신속히 판단해 그 의사표시를 서면으로 남겨두는 것이 뒷날의 분쟁을 줄이는 길입니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.