장애가 있는 청소년과 관계하면 동의해도 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 특수학교나 장애인 복지시설, 지역 커뮤니티 활동에서 알게 된 장애가 있는 청소년과 성적인 관계를 맺었다가, 뒤늦게 고소를 당하거나 경찰 조사를 받게 되었다는 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “그 친구도 좋다고 했다”, “먼저 연락해서 만나자고 한 건 상대방이었다”는 생각으로 관계를 시작한 경우였습니다. 그런데 막상 상대 청소년의 보호자가 문제를 삼거나 수사가 시작되면, “분명히 동의가 있었다”는 항변만으로는 처벌을 피하기 어려운 경우가 많습니다.

최근 대법원은 장애가 있는 피해자의 승낙을 형식적으로만 살피지 않고, 그 승낙이 실제로 자유로운 판단에 따른 것인지를 실질적으로 심리하는 태도를 분명히 하고 있습니다. 장애 청소년을 상대로 한 사건이라 하여 이 기준에서 예외가 되지 않으며, 오히려 나이와 장애라는 두 요소가 겹치면서 형사처벌의 문턱이 훨씬 낮아지는 경우가 많습니다.

아래에서는 장애가 있는 청소년과의 관계가 어떤 경우에 형사처벌 대상이 되는지, 동의가 있었다는 사정이 왜 방어 논리가 되기 어려운지를 관련 법령을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 장애가 있는 청소년의 동의는 법이 인정하는 동의가 아닐 수 있습니다

성적 자기결정권은 상황을 이해하고 스스로 선택할 수 있을 때 비로소 인정되는 권리입니다.

형사법이 보호하는 성적 자기결정권은 단순히 “싫다고 말하지 않았다”는 사실만으로 인정되지 않습니다. 그 상황의 의미를 이해하고 결과를 예측하며 스스로 선택할 수 있는 능력이 전제되어야 합니다. 장애, 특히 지적장애나 발달장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정하는 능력이 미약한 경우에는, 겉으로 드러난 승낙이 있었다 하더라도 그것이 법이 말하는 ‘동의’로 인정되지 않을 수 있습니다.

여기서 중요한 것은 장애의 유형입니다. 지체장애처럼 신체적 장애가 있더라도 사물을 변별하고 의사를 결정하는 능력 자체에는 문제가 없는 경우가 있고, 이때는 판단 능력의 미약을 전제로 한 조항이 곧바로 적용되지 않을 수 있습니다. 반대로 지적장애·자폐성장애·정신장애처럼 판단 능력 자체에 영향을 미치는 장애라면, 그 정도가 크지 않더라도 동의의 유효성이 문제될 가능성이 높아집니다.

실무에서는 장애의 정도, 평소 의사소통 능력, 관계를 맺게 된 경위, 나이 차이, 신뢰관계 남용 여부 등을 종합적으로 살펴 판단 능력의 미약 여부를 가립니다. “평소에는 멀쩡해 보였다”는 주장만으로는 충분하지 않습니다.

장애가 있는 청소년의 승낙은, 그 판단 능력이 온전했는지를 따진 뒤에야 비로소 법적으로 의미 있는 동의로 인정됩니다.

2. 나이 자체만으로 장애 여부와 무관하게 처벌되는 경우가 있습니다

13세 미만이거나, 13세 이상 16세 미만인데 상대가 성인이라면 동의는 애초에 법적으로 의미가 없습니다.

형법 제305조는 나이만으로 동의 자체를 무의미하게 만드는 이른바 ‘의제강간·의제강제추행’ 규정을 두고 있습니다. 청소년이 13세 미만이라면 상대방의 나이나 장애 여부와 관계없이 강간·강제추행죄의 예에 따라 처벌되고, 13세 이상 16세 미만인 경우에도 상대방이 19세 이상이라면 마찬가지로 처벌됩니다.

13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조 또는 제301조의2의 예에 의한다(형법 제305조 제2항).

이 조항은 판단 능력의 미약 여부를 따지지 않습니다. 장애가 있는 청소년이라 하더라도 나이가 13세 이상 16세 미만 구간에 있고 상대방이 성인이라면, 판단 능력을 다툴 필요도 없이 나이 요건만으로 이미 처벌 대상이 됩니다. 반대로 16세를 넘겼다면 나이만으로는 처벌되지 않고, 이때부터 장애로 인한 판단 능력 미약 여부가 핵심 쟁점으로 떠오릅니다.

16세 미만인 장애 청소년과의 관계는, 동의 여부를 따지기 전에 나이 자체가 이미 처벌 요건을 충족시킵니다.

3. 16세를 넘긴 장애 청소년이라도 위계·위력 없이 간음하면 처벌됩니다

판단 능력이 미약한 청소년에게는 폭행·협박은 물론 위계·위력조차 필요하지 않습니다.

16세를 넘긴 장애 청소년이라 해서 안심할 수 없습니다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조의2는 13세 이상의 장애 아동·청소년, 즉 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정하는 능력이 미약한 청소년을 19세 이상의 사람이 간음하거나 추행한 경우를 별도로 처벌합니다.

19세 이상의 사람이 장애 아동·청소년을 간음하거나 장애 아동·청소년으로 하여금 다른 사람을 간음하게 하는 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조의2 제1항).

이 조항의 핵심은 폭행·협박은 물론 위계나 위력조차 요구하지 않는다는 점입니다. 판단 능력이 미약한 장애 청소년을 간음한 사실 자체만으로 3년 이상의 유기징역에 처해지고, 추행이라면 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금까지 가능합니다. 청소년이 스스로 원해서 관계를 가졌다고 주장하더라도, 그 청소년이 상황의 의미와 결과를 온전히 이해하고 선택할 능력이 없었다면 처벌을 피할 수 없습니다.

만약 폭행이나 협박, 항거불능·항거곤란 상태를 이용하거나 위계·위력을 사용한 정황까지 확인되면, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조가 함께 검토되어 형량이 더 무거워질 수 있습니다. 이 부분은 다음 항목에서 살펴보겠습니다.

16세를 넘긴 장애 청소년이라도, 판단 능력이 미약하다면 위계·위력 없이 간음한 사실만으로 처벌될 수 있습니다.

4. 폭행·협박이나 위계·위력이 더해지면 처벌 수위는 훨씬 높아집니다

항거불능·항거곤란 상태를 이용했는지에 따라 최소 형량이 무기징역까지 올라갑니다.

장애가 있는 청소년을 상대로 한 성범죄는 정황에 따라 형량이 크게 달라집니다. 항거불능·항거곤란 상태를 이용한 경우, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제4항은 실제로 폭행·협박을 사용한 경우와 동일한 형량 규정을 적용하도록 정하고 있습니다. 강간에 해당하면 무기징역 또는 7년 이상의 징역, 강제추행에 해당하면 3년 이상의 유기징역 또는 2천만원 이상 5천만원 이하의 벌금까지 선고될 수 있습니다.

위계나 위력을 사용한 경우도 마찬가지로 가중됩니다. 일반적인 형법 제302조는 미성년자·심신미약자에 대해 위계·위력으로 간음·추행한 경우 5년 이하의 징역으로 정하고 있지만, 피해자가 장애인이라면 같은 위계·위력 행위라도 성폭력처벌법 제6조 제5항이 적용되어 5년 이상의 유기징역이라는 훨씬 무거운 하한선이 적용됩니다. 추행이라면 1년 이상의 유기징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

가해자가 장애인 보호·교육시설의 장이나 종사자인 경우에는 이 형량이 2분의 1까지 가중됩니다. 학교, 복지시설, 방과후 교실 등에서 알게 된 장애 청소년과의 관계라면 이 가중 요건에 해당하는지도 반드시 함께 확인해야 합니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차와 확인해야 할 자료는 이렇습니다

초기 진술과 자료 정리가 사건의 방향을 가르는 경우가 많습니다.

장애 청소년 관련 성범죄 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 및 인지 수사 → ②피해자·피의자 조사(장애인의 경우 진술조력인 참여, 영상녹화 등 특례 절차가 함께 진행됩니다) → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 피해자가 미성년 장애인이라는 점 때문에 신뢰관계인 동석, 진술조력인 지정 등 일반 사건보다 촘촘한 절차가 적용되는 경우가 많습니다.

장애 청소년과의 관계가 문제 되어 조사 통보를 받았다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 사실관계와 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 상대방의 정확한 나이와 장애 등록 여부·장애 유형(신체적 장애인지, 판단 능력에 영향을 미치는 지적·정신적 장애인지)부터 확인합니다.

2. 관계를 맺게 된 경위, 연락 기록(문자·메신저), 만남 장소와 횟수를 시간 순서대로 정리합니다.

3. 폭행·협박·위계·위력에 해당할 만한 언행이 있었는지, 상대방이 상황을 이해하고 선택할 수 있는 상태였는지를 객관적으로 되짚어 봅니다.

이러한 자료를 바탕으로 장애인·청소년 대상 성범죄 사건에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 실제 적용될 법 조항과 예상되는 형량 구간을 구체적으로 가늠하고 대응 방향을 정할 수 있습니다.

마치며

장애가 있는 청소년과의 관계 문제는 “정말 서로 좋아서 그런 것인데”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 입은 청소년과 그 보호자 입장에서는 아이가 상황을 제대로 이해하고 선택한 것이 맞는지, 판단 능력에 영향을 미치는 장애가 있었는지를 냉정하게 확인하는 것이 우선입니다. 반대로 수사 대상이 된 입장에서도 “동의가 있었다”는 말만으로는 방어가 되지 않으며, 상대방의 장애 유형과 정도, 관계의 경위를 구체적으로 밝히는 것이 결과를 좌우합니다.

저는 장애 청소년이 연루된 성범죄 사건에서 피해자 측과 피의자·피고인 측 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 장애의 정도와 관계의 경위에 따라 적용 법조와 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 차례 보아 왔습니다.

동의가 있었다는 사정만으로 안심할 수 없는 사건일수록, 초기에 정확한 법리 검토가 필요합니다. 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 장애가 있는 청소년이 먼저 만나자고 했고, 실제로 동의했다고 말했는데도 처벌되나요?

A. 그럴 수 있습니다. 청소년이 13세 이상 16세 미만이면 나이만으로 이미 처벌 대상이고, 16세가 넘었더라도 사물을 변별하거나 의사를 결정하는 능력이 미약한 장애라면 겉으로 드러난 동의만으로는 법적 동의로 인정되지 않을 수 있습니다.

Q. 신체적 장애만 있고 지적 능력에는 문제가 없는 청소년이라도 똑같이 적용되나요?

A. 적용되는 조항이 달라질 수 있습니다. 판단 능력에 영향이 없는 신체적 장애라면 판단 능력 미약을 요건으로 하는 조항이 곧바로 적용되지 않을 수 있고, 이때는 나이 요건이나 위계·위력 여부가 핵심 쟁점이 됩니다.

Q. 상대방도 미성년자라면 처벌이 달라지나요?

A. 형법 제305조 제2항의 의제강간 조항은 상대방이 19세 이상인 경우에 적용됩니다. 상대방이 미성년자라면 이 조항이 아니라 소년법 등 별도의 절차와 요건이 함께 검토될 수 있어 개별 확인이 필요합니다.

Q. 위계나 위력이 전혀 없었는데도 처벌될 수 있나요?

A. 가능합니다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조의2는 판단 능력이 미약한 장애 아동·청소년을 간음한 사실 자체를 처벌 요건으로 하고 있어, 폭행이나 위계·위력이 없어도 처벌될 수 있습니다.

Q. 합의금을 주고 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 성범죄는 2013년 친고죄·반의사불벌죄 조항이 폐지된 이후 원칙적으로 합의 여부와 무관하게 수사·기소가 진행됩니다. 합의는 처벌 여부가 아니라 양형에서 참작될 수 있는 사정일 뿐입니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사 선임은 언제가 좋을까요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에서 상대방의 장애 유형과 판단 능력, 관계의 경위가 어떻게 정리되는지가 이후 적용 법조와 형량 구간을 크게 좌우하기 때문입니다.