마약 투약 상습범 가중처벌, 형의 2분의 1을 좌우하는 상습성 판단 기준 

마약 투약 혐의로 수사를 받다가 갑자기 '상습으로'라는 문구가 공소사실에 붙는 경우가 있습니다. 단순 투약과 상습 투약은 같은 조문 안에 있지만 법정형의 상한 자체가 달라지기 때문에, 상습범으로 인정되느냐 아니냐는 재판 결과를 크게 가릅니다. 그런데 상습성이 정확히 무엇을 근거로 인정되는지, 몇 번 투약하면 상습범이 되는지는 막연하게 알려진 경우가 많습니다. 이 글에서는 마약류관리법상 상습범 가중처벌의 근거 조문과 법원이 상습성을 판단하는 구체적 기준, 그리고 증거 단계에서 흔히 다투는 쟁점까지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

마약 투약 상습범이란 — 상습성은 반복해서 투약하는 습벽을 뜻한다

형사법에서 상습범은 범죄를 반복해서 저지르는 습벽이 있는 사람에게 가중처벌을 지우는 범죄유형입니다. 상습도박에 관한 대법원 1984. 4. 24. 선고 84도195 판결은 상습성이 행위 하나하나의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서, 해당 행위를 반복해서 거듭하는 습벽을 말한다고 확립했습니다. 이 법리는 도박에 한정되지 않고 상습범 구조를 취하는 다른 범죄에도 그대로 적용되는 일반 법리로 통용되며, 마약류관리법위반죄에서도 마찬가지입니다.

즉 마약 투약 상습범이란 단순히 몇 차례 투약한 사실 자체가 아니라, 투약행위를 반복하는 습벽이 그 사람에게 형성되어 있다고 인정될 때 성립하는 개념입니다. 이 구분이 실무에서 중요한 이유는 형량 차이가 크기 때문입니다. 단순 투약과 상습 투약은 별개의 죄가 아니라 같은 구성요건에 대한 형의 가중사유이지만, 검사가 공소장에 '상습으로'라는 문구를 넣어 기소하면 법원은 그 상습성 여부를 별도의 쟁점으로 심리해 유무죄와 형량을 가릅니다.

예를 들어 6개월 사이 세 차례 필로폰을 투약한 정황이 확인됐다고 해도, 세 번이라는 숫자만으로 상습성이 자동 인정되는 것은 아닙니다. 투약 간격, 조달 경로의 동일성, 동종 전과 유무 등을 법원이 함께 살펴본 뒤에야 상습성 인정 여부가 결정되며, 구체적인 판단 기준은 뒤에서 자세히 설명하겠습니다.

상습성은 몇 번 투약했는지의 숫자 문제가 아니라, 반복해서 투약하는 습벽이 형성되어 있는지를 보는 행위자적 판단이다.

마약류관리법 제60조 — 투약죄의 법정형과 상습범 가중 구조

필로폰과 같은 향정신성의약품을 매매·소지·투약한 사람은 마약류관리법 제60조 제1항에 따라 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해집니다. 이 조항은 투약 행위만을 따로 규율하지 않고, 매매·소지·소유·관리·조제·제공 등 향정신성의약품을 취급하는 여러 행위를 함께 처벌 대상으로 삼고 있습니다.

같은 조 제2항은 "상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정하는 형의 2분의 1까지 가중한다"고 정합니다. 이 가중은 별도의 상한이 정해진 새로운 범죄를 만드는 것이 아니라, 제1항이 정한 법정형의 상한 자체를 절반만큼 끌어올리는 방식으로 작동합니다. 단순 투약이었다면 10년 이하였을 징역형 상한이 상습범으로 인정되는 순간 15년 이하까지 올라가고, 벌금 상한도 1억원에서 1억5000만원까지 늘어날 수 있습니다.

이 가중 구조는 제60조에만 있는 것이 아닙니다. 마약을 규율하는 제58조, 대마를 규율하는 제61조, 그밖의 향정신성의약품 관련 행위를 규율하는 제59조에도 각 조 제2항에 동일한 형식의 상습범 가중 규정이 들어가 있습니다. 다만 어느 조항이 적용되는지는 취급한 물질이 마약인지 향정신성의약품인지 대마인지에 따라 달라지므로, 투약한 물질의 법적 분류부터 먼저 확인해야 합니다.

법원이 상습성을 판단하는 기준 — 횟수만으로 결정되지 않는다

법원은 상습성 유무를 판단할 때 투약 횟수 하나만 보지 않습니다. 동종 범행의 반복 횟수와 그 간격, 범행 수단·방법의 동일성 또는 유사성, 조달 경로의 동일성, 그리고 무엇보다 같은 유형의 범죄로 처벌받은 전과가 있는지를 종합적으로 살핍니다.

• 반복 횟수와 간격 — 짧은 기간에 여러 차례 반복됐는지, 오랜 기간에 걸쳐 간헐적으로 있었는지.

• 수단·방법의 동일성 — 같은 투약 방식과 같은 조달 경로를 반복해서 이용했는지.

• 동종 전과 — 같은 유형의 마약류 범죄로 이미 처벌받은 전력이 있는지.

• 범행의 계기 — 우발적인 1회성 사용인지, 지속적으로 마약을 구하려는 의도가 확인되는지.

이 중 동종 전과는 실무에서 특히 크게 작용합니다. 이미 같은 유형의 범행으로 처벌받은 전력이 있는 사람이 다시 투약 혐의로 적발되면, 그 자체가 반복성을 뒷받침하는 정황증거가 되어 상습성 인정 가능성이 높아집니다. 반대로 전과가 전혀 없고 이번이 처음 적발된 사안이라면, 단 한 차례의 투약 정황만으로는 습벽을 인정하기 어렵습니다.

다만 단순히 '두 번 이상 투약했다'는 사실 하나만으로 자동으로 상습범이 되는 것은 아닙니다. 검사가 상습으로 기소하려면 위 요소들을 뒷받침할 증거—투약 시기·장소가 특정된 여러 건의 혐의, 조달 경로에 관한 진술이나 통신 내역, 동종 전과 기록 등—를 함께 제시해야 하고, 법원 역시 이를 종합해서 상습성 인정 여부를 판단합니다.

동종 전과의 유무는 상습성 판단에서 가장 강한 정황증거로 작용하지만, 전과가 없다고 해서 상습성이 당연히 부정되는 것도 아니다.

모발감정만으로 투약 횟수를 넓게 인정할 수 없는 이유

실무에서 상습성을 다투는 핵심 쟁점 하나는 증거의 특정 문제입니다. 소변검사는 투약 후 비교적 짧은 기간 안의 양성 여부만 보여주지만, 모발감정은 수개월 전 투약 여부까지 추정할 수 있어 수사기관이 반복성을 뒷받침하는 자료로 자주 활용합니다. 그런데 이 모발감정 결과를 근거로 넓은 기간 전부를 투약 시기로 단정하면 문제가 생깁니다.

대법원 2023. 8. 31. 선고 2023도8024 판결은, 모발감정 결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많으므로 그 결과만을 근거로 마약류 투약기간을 넓게 추정해 유죄로 인정하는 데는 신중해야 한다고 판시했습니다. 모발의 성장 속도는 사람마다 차이가 있어, 구간별로 나눠 특정하지 않은 넓은 기간 전부를 범행 시기로 인정하면 피고인이 언제·어디서 투약했는지 구체적으로 방어할 기회 자체를 잃게 된다는 것이 이 판결의 취지입니다.

이 법리는 상습성 판단에도 그대로 이어집니다. 모발감정만으로 '이 사람은 지난 몇 개월간 반복해서 투약해온 습벽이 있다'는 식으로 넓게 단정하는 수사·기소는 그 자체로 방어권을 침해할 소지가 있습니다. 그래서 방어하는 쪽에서는 모발감정 결과가 정확히 어느 구간을 특정하고 있는지, 투약 시기를 구간별로 나눠 분석했는지부터 먼저 따져볼 필요가 있습니다.

모발 성장 속도의 개인차를 고려하지 않고 넓은 투약가능기간 전부를 범행시기로 인정하면 피고인의 방어권 행사에 지장을 준다는 것이 대법원의 입장이다.

여러 번의 투약이 하나의 죄가 되는 경우 — 포괄일죄와 실체적 경합

상습범으로 기소되면 여러 차례의 투약행위가 각각 별개의 죄로 따로 처벌되는 것이 아니라, 하나의 상습범죄로 포괄해서 처벌됩니다. 이를 '포괄일죄'라고 하는데, 범의의 단일성과 계속성, 범행 방법의 동일성, 침해되는 법익의 동일성이 인정될 때 성립합니다. 마약 투약·매수·소지가 같은 마약소비습벽의 발현으로 인정되면, 이들 행위 전부가 하나의 상습죄로 묶여 처벌되는 구조입니다.

반대로 투약 시점·방법·조달 경로가 서로 다르고 각 범행 사이에 범의의 단절이 인정되면, 법원은 이를 포괄일죄가 아니라 별개의 죄가 실체적으로 경합하는 것으로 판단할 수 있습니다. 이 경우 상습범 가중과는 별도로 각 죄의 형이 경합범 가중 규정에 따라 합산되는 방식으로 처리되어, 오히려 형량이 더 늘어날 수도 있습니다.

• 포괄일죄로 인정되는 경우 — 범의의 단일성·계속성, 범행 방법의 동일성, 침해 법익의 동일성이 모두 인정될 때.

• 실체적 경합으로 처리되는 경우 — 투약 시점·조달 경로가 서로 다르고 범의의 단절이 인정될 때.

• 다투는 실익 — 일부 혐의에 이미 확정판결이 있다면 그 이전 범행에는 기판력이 미쳐 면소판결을 구할 여지가 생김.

상습범 인정 여부가 형량을 어떻게 가르나

상습범 인정 여부는 재판 결과를 크게 좌우합니다. 단순 투약으로 기소되면 법정형 상한이 10년 이하 징역이고, 초범이면서 정황이 무겁지 않다면 집행유예를 기대할 수 있는 영역에 들어가는 경우가 많습니다. 그러나 같은 사안이 상습범으로 인정되면 법정형 상한이 15년 이하까지 올라가고, 대법원 양형위원회의 마약범죄 양형기준에서도 상습성은 형을 무겁게 매기는 가중요소로 명시되어 있어 실형 가능성이 뚜렷하게 높아집니다.

특히 동종 전과가 있는 상태에서 다시 상습 투약 혐의로 기소되면, 양형기준상 가중영역이 적용되어 집행유예보다는 실형이 선고되는 사례가 많다는 것이 실무의 일반적인 경향입니다. 반면 전과가 없고 자수나 수사 협조, 진지한 반성, 치료·재활 노력이 확인되는 경우에는 상습범으로 기소되었더라도 이런 사정이 감경요소로 함께 반영될 수 있습니다.

결국 상습범 성립 여부를 다투는 실익은 단순히 죄명 문구 하나를 바꾸는 데 있지 않고, 법정형의 상한과 실제 선고형이 갈리는 지점을 다투는 데 있습니다. 검사가 상습으로 기소했다면, 앞서 살펴본 판단 기준—반복 횟수, 수단의 동일성, 전과, 증거의 특정성—을 하나하나 짚어 상습성의 근거가 충분한지부터 검토해야 합니다.

상습범 혐의를 받았을 때 확인해야 할 것들

상습범으로 기소되었거나 수사 단계에서 상습 혐의가 거론된다면, 가장 먼저 확인할 것은 검사가 제시하는 증거가 정확히 몇 차례의 투약을 특정하고 있는지입니다. 모발감정처럼 넓은 기간을 근거로 한 자료라면 앞서 살펴본 2023도8024 판결의 법리를 근거로 기간 특정의 적법성부터 다툴 여지가 있습니다.

동종 전과가 있다면 상습성 인정 가능성이 높아지는 만큼, 오히려 재범 방지를 위한 구체적 노력—치료보호 프로그램 참여, 정신건강의학과 상담·치료 이력, 단약 의지를 뒷받침하는 자료—을 재판부에 제시하는 것이 형량 측면에서 의미가 있습니다. 전과가 없는 초범이라면 이번 사안이 우발적·일회적이었다는 정황을 부각해 상습성 자체를 다툴 필요가 있습니다.

투약 경로나 조달처에 관한 진술은 신중하게 접근해야 합니다. 수사 초기의 진술이 이후 상습성 판단의 근거—조달 경로의 동일성, 범행 방법의 반복성—로 그대로 활용될 수 있기 때문에, 진술 전에 자신의 혐의사실과 증거관계부터 파악해두는 것이 필요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 마약을 두 번만 투약해도 상습범으로 처벌되나요?

A. 두 번 투약했다는 사실만으로 자동으로 상습범이 되는 것은 아닙니다. 법원은 투약 횟수 외에도 반복 간격, 수단·방법의 동일성, 동종 전과 유무 등을 종합해 습벽의 존재를 판단하며, 전과가 없는 초범이 우발적으로 두 차례 투약한 경우라면 상습성이 부정될 수 있습니다.

Q. 상습범으로 기소되면 무조건 실형을 받나요?

A. 상습범으로 인정되면 법정형 상한이 올라가고 양형기준상 가중요소로 반영되어 실형 가능성이 높아지는 것은 사실입니다. 다만 자수나 수사 협조, 진지한 반성, 치료·재활 노력 등이 인정되면 감경 요소로 함께 고려되어 집행유예가 선고되는 사례도 있습니다.

Q. 모발감정에서 필로폰 성분이 나오면 그 기간 전부를 상습 투약으로 인정받나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 모발감정만으로 넓은 투약가능기간 전부를 범행시기로 단정하는 데 신중해야 한다고 판시했고, 기간이 구체적으로 특정되지 않으면 방어권 행사에 지장을 줄 수 있다는 점을 지적했습니다.

Q. 필로폰과 대마를 각각 투약했다면 상습범으로 묶여 처벌되나요?

A. 아닙니다. 마약류관리법은 마약·향정신성의약품·대마를 규율하는 조항(제58조·제60조·제61조 등)이 각각 다르므로, 물질이 다르면 원칙적으로 같은 상습범으로 포괄되지 않고 별개의 죄로 취급됩니다.

Q. 동종 전과가 있으면 반드시 상습범으로 기소되나요?

A. 동종 전과는 상습성 판단에서 강한 정황증거로 작용하지만, 그 자체로 상습범 기소를 자동으로 확정 짓지는 않습니다. 전과와 이번 혐의 사이의 시간적 간격, 이번 범행의 구체적 정황을 함께 살펴 검사와 법원이 판단합니다.

Q. 상습범 혐의를 다투려면 어떤 자료를 준비해야 하나요?

A. 모발감정 등 증거가 투약 시기를 구체적으로 특정하고 있는지, 반복성을 뒷받침하는 증거가 충분한지부터 확인해야 합니다. 아울러 치료·재활 노력이나 단약 의지를 보여주는 자료를 준비해두면 상습성 판단이나 양형 모두에서 유리하게 작용할 수 있습니다.

맺음말

마약류관리법상 상습범 가중은 투약 횟수 하나가 아니라 반복성, 수단·방법의 동일성, 전과, 그리고 증거의 특정성까지 함께 따져야 하는 문제입니다. 상습으로 기소되느냐에 따라 법정형 상한이 10년에서 15년으로 바뀌고 실제 선고형까지 크게 달라지므로, 상습성 인정 여부를 다투는 것은 죄명 문구를 다투는 것 이상의 실익이 있습니다.

특히 모발감정처럼 넓은 기간을 근거로 하는 증거는 그 자체로 방어권 문제를 안고 있으므로, 혐의를 특정하는 자료가 정확히 어떤 기간·횟수를 가리키는지부터 냉정하게 확인할 필요가 있습니다. 마약 사건은 초동 대응과 증거 확인이 결과를 좌우하는 경우가 많아, 수원지검이나 수원구치소 단계에서 혐의를 다퉈야 하는 분들이라면 상습성 인정 여부부터 꼼꼼히 짚어보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.