SNS로 미성년자에게 사진 요구한 게 제작 미수라는데 맞나요
사건 개요
인스타그램 DM이나 오픈채팅에서 알게 된 상대에게 몸 사진을 보내 달라고 요구했다가, 상대가 응하지 않고 대화를 캡처해 부모에게 보였고 그 부모가 경찰에 신고하는 사건이 늘고 있습니다. 정작 사진 한 장 받은 것도 없는데, 경찰 출석 요구서에는 "아동·청소년성착취물제작·배포등(미수)"라는 낯선 죄명이 찍혀 있습니다. 의뢰인들은 한결같이 "그냥 물어본 것뿐인데 왜 제작이냐", "완성된 사진도 없는데 무슨 미수냐"며 억울해합니다.
여기서 벌어지는 오해는 '제작'이라는 단어를 촬영기기를 손에 쥔 사람의 행위로만 좁게 이해하는 데서 비롯됩니다. 그러나 판례는 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 촬영하게 하고 그 결과물을 전송받는 경우에도, 그 촬영 과정을 실질적으로 지배·조종했다면 상대를 도구로 이용한 '간접정범'의 형태로 성착취물을 제작한 것으로 봅니다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2017도18443 판결). SNS로 사진을 '요구'한 행위가 이 틀 안에서 어디까지 들어가는지가 실제 사건의 승패를 가릅니다.
결론부터 말씀드리면, 단순히 말을 건넨 정도인지 아니면 촬영 방법·부위·구도까지 구체적으로 지시했는지에 따라 혐의 자체의 성립 여부와 미수·기수 판단이 갈립니다. "요구했다"는 사실관계 하나로 처벌 수위가 정해지는 것이 아니라, 그 요구의 구체성과 진행 정도를 얼마나 정밀하게 다투는가에서 결과가 달라집니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 다투어지는 지점은 크게 네 가지입니다. 첫째, 상대방이 법이 정한 '아동·청소년성착취물'의 객체—아동·청소년 또는 그렇게 인식될 수 있는 사람—에 해당하는지, 그리고 의뢰인에게 그에 대한 인식(고의)이 있었는지입니다. 둘째, SNS로 사진을 요구한 행위가 단순한 제안·희망 표시에 그쳤는지, 아니면 촬영 부위·각도·배경까지 구체적으로 지시해 상대를 도구로 이용하는 '제작'의 실행에 착수한 것으로 평가되는지입니다(아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제11조 제1항). 셋째, 촬영물이 실제로 만들어져 재생 가능한 형태로 저장·전송되었는지—즉 기수에 이르렀는지, 아니면 그 전 단계에서 그쳐 미수(같은 조 제6항)에 해당하는지입니다. 넷째, 미수가 인정되더라도 형법 제25조에 따라 형을 감경받을 여지가 실제로 얼마나 있는지입니다.
제작죄는 무기 또는 5년 이상의 징역으로 정해진 중죄이고, 미수라 해서 감경이 당연히 되는 것도 아닙니다(형법 제25조 제2항은 '감경할 수 있다'는 임의적 감경입니다). 그래서 앞의 두 쟁점—객체 해당성과 실행의 착수 여부—을 초기에 얼마나 정밀하게 다투느냐가 결과를 가릅니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: '요구'가 실행의 착수로 평가되는 지점을 정밀하게 짚어내기
가장 먼저 다투어야 할 것은 "요구했다"는 사실 자체가 아니라, 그 요구가 법이 말하는 '제작'의 실행 착수에 해당하는지입니다. 판례는 촬영을 마쳐 재생 가능한 형태로 저장된 시점에 제작이 기수에 이른다고 보므로, 그 이전 단계의 평가가 사건마다 다르게 갈립니다. 김강희 변호사는 이런 사건에서 다음 순서로 사실관계를 재구성합니다.
1) 대화 전체를 시간순으로 복원해 지시의 구체성을 가릅니다.
"사진 좀 보내줘" 정도의 막연한 요청과, 촬영할 신체 부위·각도·배경·조명까지 구체적으로 지정해 준 지시는 법적으로 다르게 평가됩니다. 후자는 상대를 도구로 삼아 촬영 과정을 지배·조종한 것으로 볼 여지가 커지지만, 전자는 아직 상대의 자유로운 의사에 맡겨진 제안 단계에 머무를 수 있습니다. 삭제된 메시지까지 포함해 대화 전체를 시간순으로 복원하고, 지시가 언제부터 구체화됐는지를 정리하는 작업이 이 단계에서 가장 중요합니다.
2) 예비단계와 실행의 착수를 구분해 혐의 성립 자체를 다툽니다.
제작죄는 미수범 처벌 규정(같은 법 제11조 제6항)만 두고 있고, 예비·음모를 처벌하는 별도 규정은 없습니다. 즉 상대에게 구체적 지시를 내리기 전, 막연히 사진을 요청하거나 의사를 타진한 정도라면 아직 '실행의 착수'에도 이르지 못해 미수조차 성립하지 않을 여지가 있습니다. 이 경계선이 어디인지를 대화 내용에 비추어 구체적으로 짚어내는 것이 방어의 핵심 축입니다.
3) 상대방의 반응과 신고 경위를 기수 판단의 반박 근거로 확보합니다.
상대가 요구에 응하지 않고 곧바로 캡처해 부모에게 보였다면, 촬영물 자체가 만들어지지 않았다는 사실이 명확합니다. 상대방의 진술, 통신사실확인자료, 기기 포렌식 결과 등을 통해 실제 촬영·저장·전송이 전혀 이루어지지 않았음을 객관적으로 확인해, 기수가 아닌 미수—나아가 실행의 착수에도 이르지 못한 단계였음—를 뒷받침합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 객체 해당성과 고의를 다시 짚어 죄명 자체를 다투기
제작죄가 성립하려면 상대가 '아동·청소년' 또는 '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람'이어야 하고, 의뢰인에게 그에 대한 인식이 있어야 합니다. 이 지점이 흔들리면 혐의 자체의 무게가 달라집니다. 김강희 변호사는 이 단계에서 다음을 확인합니다.
1) 나이에 대한 인식(고의)을 다툽니다.
SNS 프로필의 생년월일 표기, 대화 중 언급된 학년·학교 정보, 사진상 외견 등을 종합해 의뢰인이 상대의 실제 나이를 알았거나 알 수 있었는지를 확인합니다. 상대가 성인이라고 밝히거나 성인처럼 프로필을 꾸며 놓은 경우처럼 미필적 고의조차 인정하기 어려운 사정이 있다면, 이는 혐의 성립 여부를 가르는 핵심 방어점이 됩니다.
2) '아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람'인지를 구체적으로 검토합니다.
실제 나이가 아동·청소년이 아니더라도 그렇게 인식될 수 있는 외견이면 객체성이 인정될 수 있고, 반대로 실제로는 미성년자여도 대화와 프로필상 성년으로 인식할 만한 정황이 뚜렷했다면 다툼의 여지가 생깁니다. 이 판단은 사진·대화 내용을 종합해 개별적으로 이루어지므로, 자료를 빠짐없이 모아 두는 것이 중요합니다.
3) 사안에 따라 통신매체이용음란 등 대체 죄명 적용 가능성을 함께 짚습니다.
제작 실행의 착수로 보기 어려운 사안이라도, 성적 수치심을 일으키는 대화나 요구 자체는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체이용음란)의 적용 대상이 될 수 있습니다. 사실관계에 따라 어떤 죄명으로 의율되는지가 형량 차이로 직결되므로, 처음부터 이 갈래를 함께 검토해 대응 방향을 정합니다.
결론
SNS로 사진을 요구했다는 사실 하나가 곧바로 '제작 미수'로 이어지는 것은 아닙니다. 요구가 얼마나 구체적이었는지, 그것이 실행의 착수로 볼 수 있는 지점을 넘었는지, 그리고 실제로 촬영물이 만들어졌는지에 따라 혐의의 성립 여부와 수위가 크게 달라집니다.
경찰 출석 요구를 받은 시점에서 대화 내용과 상대방과의 정황을 스스로 판단해 진술하면, 실행의 착수로 볼 수 없는 부분까지 스스로 인정해 버리는 경우가 적지 않습니다. 조사를 앞두고 있다면, 대화 전체를 시간순으로 정리해 실행의 착수 시점과 고의 인정 여부를 먼저 점검해 보시기를 권합니다.
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