이행보조자 과실 책임, 직원 잘못은 물론 하청업체 잘못까지 회사가 지는 이유 

회사가 계약을 맺고도 실제 이행은 직원이나 외부 하청업체가 하는 경우가 대부분입니다. 그런데 그 직원이나 하청업체가 실수를 저지르면, 회사는 종종 "우리가 직접 한 일이 아닌데 왜 우리 책임이냐"고 억울해합니다. 그러나 민법은 이 문제를 명확한 조문으로 규율하고 있고, 결론부터 말하면 직원의 잘못은 물론 하청업체의 잘못까지 상당 부분 회사 책임으로 귀결됩니다. 이 글에서는 이행보조자 과실이 왜, 그리고 어디까지 회사 책임이 되는지, 직원과 하청업체를 나누어 그 근거와 한계를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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이행보조자란 누구인가 — 민법 제391조가 정한 책임의 구조

채무불이행 책임은 원칙적으로 채무자 본인의 고의·과실을 전제로 하지만, 회사처럼 조직으로 움직이는 채무자는 실제 이행행위를 임직원이나 외부업체에 맡길 수밖에 없습니다. 민법 제391조는 이 구조를 정면으로 규율해 "채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행을 하는 경우 또는 채무자가 타인을 사용하여 이행을 하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다"고 정합니다. 회사가 계약을 체결한 이상, 그 계약을 실제로 이행하는 사람이 대표이사인지 말단 직원인지, 혹은 회사와 직접 근로계약을 맺지 않은 외부업체인지는 상대방(채권자) 입장에서 중요하지 않습니다. 계약의 상대방은 회사이고, 회사가 선택한 이행수단의 잘못은 회사의 잘못으로 취급된다는 것이 이 조문의 핵심입니다.

여기서 말하는 "타인을 사용하여 이행"할 때의 그 타인이 바로 이행보조자입니다. 이행보조자는 반드시 근로계약으로 묶인 직원만을 뜻하지 않습니다. 판례는 이행보조자를 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람으로 폭넓게 정의하고, 그가 채무자에 대해 종속적 지위에 있는지 독립적 지위에 있는지는 따지지 않습니다. 이 정의만으로도 직원의 잘못뿐 아니라 하청업체의 잘못까지 회사 책임으로 이어지는 경우가 많은 이유를 짐작할 수 있습니다. 다만 실제로는 직원(협의의 이행보조자)과 하청업체(이행대행자)가 법적으로 완전히 같은 취급을 받는 것은 아니고, 그 차이를 이해해야 회사가 어디까지 책임지고 어디서부터 방어할 수 있는지가 보입니다.

민법 제391조는 회사가 선택한 이행수단(직원이든 외부업체든)의 잘못을 회사 자신의 고의·과실로 간주하는 조문이다.

직원의 잘못, 왜 당연히 회사 책임이 되나 — 협의의 이행보조자

학설은 이행보조자를 두 유형으로 나눕니다. 하나는 채무자의 수족처럼 그 지휘 아래 급부 실현을 돕는 협의의 이행보조자이고, 다른 하나는 채무자를 대신해 급부의 전부 또는 일부를 독립적으로 처리하는 이행대행자입니다. 회사 직원은 전형적인 협의의 이행보조자에 해당합니다. 배송기사가 물건을 파손시키거나, 시공 담당 직원이 도면과 다르게 시공하거나, 상담 직원이 잘못된 정보를 안내해 고객이 손해를 입은 경우가 모두 여기에 속합니다.

협의의 이행보조자에 대해서는 회사가 사실상 벗어날 방법이 없습니다. 직원을 채용할 때 신원조회를 철저히 했다거나, 평소 성실하게 근무해온 직원이었다는 사정은 손해배상 책임의 성립 여부에 영향을 주지 않습니다. 이는 사용자책임(민법 제756조)에서 사용자가 피용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한 때 면책될 수 있는 것과 뚜렷이 대비되는 지점입니다. 이행보조자 책임은 채무자 스스로가 이행수단으로 그 사람을 선택했다는 사실 자체에서 나오는 책임이어서, 선임·감독상 과실 유무를 따지지 않습니다.

• 배송·운송 담당 직원의 실수로 화물이 파손된 경우 — 매매·운송계약상 이행보조자 과실로 회사 책임.

• 시공 담당 직원이 도면과 다르게 공사한 경우 — 도급계약상 이행보조자 과실로 시공사 책임.

• 상담·안내 직원의 오류로 고객이 손해를 본 경우 — 계약상 부수의무 위반의 이행보조자 과실.

협의의 이행보조자인 직원의 잘못에 대해서는 회사가 선임·감독에 아무리 주의를 기울였어도 책임을 면할 수 없다 — 이 점이 사용자책임과 결정적으로 다르다.

하청업체는 정말 다를까 — 이행대행자라는 개념

하청업체(수급인)는 원사업자(도급인)와 별도의 사업자등록을 갖추고, 자기 책임과 계산으로 업무를 수행하는 독립적 지위에 있습니다. 이 때문에 실무에서는 "하청업체는 우리 회사 직원이 아니니 하청업체의 잘못까지 우리가 책임질 이유가 없다"는 인식이 흔합니다. 학설상으로도 하청업체처럼 독립적으로 급부의 전부나 일부를 대행하는 자는 협의의 이행보조자와 구분해 이행대행자로 부릅니다.

그러나 이행대행자를 사용했다는 사정만으로 책임을 벗어나는 것은 아닙니다. 이행대행자에 대한 책임은 두 갈래로 갈립니다. 채무자가 이행대행자를 사용하는 데 동의했거나 적어도 묵시적으로 승낙한 경우에는 민법 제391조가 그대로 적용되어 이행대행자의 고의·과실도 채무자(회사)의 고의·과실로 봅니다. 반면 급부의 성질상 채무자 본인이 직접 이행해야 하고 대행이 허용되지 않는 채무를 임의로 제3자에게 대행시켰다면, 그 대행 행위 자체가 이미 채무불이행이 되어 민법 제390조에 따른 책임을 지게 됩니다. 어느 경우든 하청을 썼다는 사실 자체가 회사를 방어해주지는 않는다는 점은 같습니다.

하청업체에 일을 맡긴 것이 계약상 예정돼 있었거나 묵시적으로 용인된 것이라면, 하청업체의 잘못도 민법 제391조에 따라 고스란히 회사의 잘못이 된다.

판례의 기준 — 지시·감독 관계가 없어도 책임이 성립하는 이유

대법원은 이행보조자에 해당하는지를 판단할 때 지시·감독 관계의 존부를 요구하지 않습니다. 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1330 판결은 이행보조자는 "채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 족하고, 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니"라고 밝혔습니다. 이 판결은 기획여행업자가 현지 여행업체나 안내원을 이용해 여행 일정을 진행하다가 여행자에게 손해가 발생한 사안에서, 현지 업체가 기획여행업자의 직접적인 지휘·감독을 받지 않는 독립적 사업자라 하더라도 이행보조자에 해당할 수 있다고 본 것입니다.

이 기준을 회사와 하청업체 관계에 적용하면, "우리가 하청업체 직원 개개인의 업무를 일일이 지시·감독하지 않았다"는 항변만으로는 책임을 벗어나기 어렵다는 결론이 나옵니다. 중요한 것은 회사가 계약 이행을 위해 그 하청업체를 사용했다는 사실, 그리고 그 사용에 회사의 의사가 관여했다는 사실입니다. 원사업자가 하도급을 계약서에 명시적으로 허용했거나, 관행상 하도급이 이루어질 것을 알면서도 이의를 제기하지 않았다면 이 요건은 대부분 충족됩니다.

이행보조자 해당 여부는 지시·감독 관계가 아니라 "채무자가 그 사람을 이행수단으로 사용했는가"로 판단한다 — 하청업체의 독립적 지위는 그 자체로 방어 논리가 되지 못한다.

하도급을 맡겼다는 사실만으로 책임을 피할 수 없는 이유

실무에서 원사업자가 자주 착각하는 지점은 도급계약서에 "하도급 업체의 과실로 인한 손해는 하도급 업체가 책임진다"는 내용을 넣어두면 안전하다고 생각하는 것입니다. 이런 조항은 원사업자와 하도급 업체 사이(내부관계)에서 구상 근거로는 유효하지만, 계약 상대방인 발주자(외부관계)에 대해서까지 원사업자의 책임을 면제해주지는 않습니다. 발주자는 원사업자와 계약을 맺은 것이지 하도급 업체와 직접 계약관계에 있지 않으므로, 손해배상을 청구할 상대방은 여전히 원사업자입니다.

결국 회사가 실제로 책임을 면하려면 발주자와의 계약에서 하도급 사용 자체를 금지하는 특약을 두거나, 하도급을 쓰더라도 원사업자의 책임 범위를 계약으로 제한하는 조항을 별도로 협의해야 합니다. 이런 특약이 없다면, 하도급 업체의 시공 하자나 납품 지연 같은 잘못은 원사업자가 발주자에게 그대로 배상하고, 그 뒤에 원사업자가 하도급 업체를 상대로 구상권을 행사하는 순서로 정리되는 것이 일반적입니다.

하도급계약서의 책임분담 조항은 원사업자와 하도급업체 사이의 구상 근거일 뿐, 발주자에 대한 원사업자의 책임 자체를 없애지 못한다.

사용자책임과 무엇이 다른가 — 회사가 무과실을 주장해도 못 벗어나는 이유

직원의 잘못으로 회사가 책임지는 근거는 크게 두 가지입니다. 계약관계가 있는 상대방에 대해서는 민법 제391조의 이행보조자 책임(채무불이행책임)이 적용되고, 계약관계가 없는 제3자에 대해서는 민법 제756조의 사용자책임(불법행위책임)이 적용됩니다. 두 책임은 근거 조문도 다르고 면책 가능성도 다릅니다.

사용자책임은 민법 제756조 제1항 단서에 따라 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 면책될 여지가 있습니다. 실무에서 이 면책이 인정되는 사례는 많지 않지만, 적어도 이론적으로는 선임·감독상 과실이 없었음을 증명해 방어할 통로가 열려 있습니다. 반면 이행보조자 책임은 그런 면책 조항 자체가 없습니다. 계약 상대방에 대한 관계에서는 회사가 아무리 직원 관리를 철저히 했다고 항변해도 책임을 피할 수 없고, 유일한 다툼 여지는 그 사람이 애초에 이행보조자에 해당하는지, 손해와 이행행위 사이에 인과관계가 있는지 정도로 좁아집니다.

계약 상대방에 대해서는 민법 제391조(이행보조자 책임)가, 계약관계 없는 제3자에 대해서는 민법 제756조(사용자책임)가 적용되며, 전자는 후자와 달리 선임·감독상 주의를 다했다는 항변으로 면책되지 않는다.

이행대행 자체가 금지된 채무라면 — 또 다른 함정

모든 채무가 대행을 허용하는 것은 아닙니다. 계약 당사자의 능력이나 신뢰관계가 계약의 본질적 요소인 채무, 이른바 일신전속적 성격이 강한 채무는 원칙적으로 채무자 본인이 직접 이행해야 합니다. 예를 들어 특정 전문가의 개인적 역량을 신뢰하고 맺은 자문·설계 용역계약에서, 계약서에 재위탁을 금지하는 규정이 있거나 그런 규정이 없더라도 계약의 성질상 당연히 본인 이행이 전제된 경우, 임의로 제3자에게 통째로 대행시키면 그 자체가 별개의 채무불이행이 됩니다.

이 경우에는 앞서 살펴본 이행대행자 법리(민법 제391조)가 아니라, 계약을 위반해 이행방법 자체를 어겼다는 이유로 민법 제390조에 따른 일반 채무불이행 책임이 성립합니다. 결과적으로 손해배상 책임을 진다는 결론은 같지만, 대행 자체가 계약 위반이 되므로 회사가 "이행대행자를 신중하게 골랐다"는 사정을 항변으로 내세울 여지조차 없어진다는 점에서 더 불리합니다. 재하도급이나 외주가 관행화된 업종일수록, 원 계약서에 재위탁·하도급을 명시적으로 허용하는 조항을 두었는지 확인해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

계약 성질상 대행이 허용되지 않는 채무를 임의로 하청에 넘기면, 이행대행자의 잘못을 따지기도 전에 대행 그 자체가 이미 채무불이행이 된다.

회사가 실무에서 대비하는 방법 — 계약서·보험·구상권

이행보조자·이행대행자 책임 구조를 피할 수는 없어도, 손해를 최종적으로 누가 부담할지는 계약과 사전 준비로 상당 부분 조정할 수 있습니다. 가장 기본은 하도급·외주 계약서에 손해배상 책임의 귀속과 구상권 행사 절차를 명확히 규정해두는 것입니다. 원사업자가 발주자에게 먼저 배상한 뒤 하도급 업체에 구상하는 구조를 예정해두면, 실제 손해가 발생했을 때 내부 정산 분쟁을 줄일 수 있습니다.

영업배상책임보험이나 하자보수보증보험처럼 이행보조자·이행대행자의 과실로 인한 손해를 보장하는 보험을 활용하는 것도 실무에서 널리 쓰이는 방법입니다. 손해가 실제로 발생한 뒤에는 하도급 업체의 자력이 부족해 구상권을 행사해도 실효를 거두지 못하는 경우가 많으므로, 계약 단계에서 하도급 업체의 이행보증이나 손해배상 예치금을 요구해두는 것도 고려할 만합니다.

• 하도급계약서에 책임분담·구상권 행사 절차를 명시.

• 재위탁·하도급 허용 범위와 사전 승인 절차를 원 계약서에 규정.

• 영업배상책임보험·하자보수보증보험으로 손해 위험 분산.

• 하도급 업체의 이행보증·손해배상 예치금 확보.

이행보조자·이행대행자에 대한 책임 자체는 계약으로 없앨 수 없지만, 최종 부담 주체를 정하는 구상 구조와 보험은 사전에 설계할 수 있다.

자주 묻는 질문

Q. 직원이 개인적인 실수로 손해를 냈어도 회사가 책임지나요?

A. 그 실수가 업무 수행, 즉 계약 이행행위와 관련된 것이라면 민법 제391조에 따라 회사 책임으로 봅니다. 다만 업무와 무관한 순수 개인적 일탈행위라면 이행보조자 과실로 보기 어려워 별도 판단이 필요합니다.

Q. 하청업체를 썼다는 사실을 발주자에게 미리 알리지 않았다면 책임이 더 무거워지나요?

A. 하도급 사용을 알리지 않았다는 사정 자체가 책임의 유무를 바꾸지는 않습니다. 다만 계약서에 하도급 금지 조항이 있는데도 무단으로 하도급을 준 경우라면, 그 자체가 별도의 계약위반이 되어 책임이 가중될 수 있습니다.

Q. 하청업체의 과실이 명백하다면 회사는 하청업체에만 책임을 미룰 수 있나요?

A. 발주자에 대한 관계에서는 원사업자가 먼저 책임을 지고, 이후 하도급 업체를 상대로 구상권을 행사하는 구조가 일반적입니다. 발주자가 직접 하도급 업체에 손해배상을 청구하도록 미루는 것은 원칙적으로 어렵습니다.

Q. 사용자책임과 이행보조자 책임 중 어느 쪽이 더 유리한가요?

A. 계약관계가 있는 상대방이라면 이행보조자 책임(민법 제391조)이 선임·감독상 주의 항변으로 막히지 않아 청구인에게 더 유리한 경우가 많습니다. 계약관계가 없는 제3자라면 사용자책임(민법 제756조)을 근거로 청구할 수밖에 없습니다.

Q. 재위탁을 금지하는 계약서 조항이 없으면 어떤 하청도 자유롭게 줄 수 있나요?

A. 명시적 금지 조항이 없더라도 계약의 성질상 본인 이행이 당연히 전제되는 채무라면 임의로 대행시키는 것 자체가 채무불이행이 될 수 있습니다. 재위탁이 관행화된 업종이라도 계약서에 허용 범위를 명확히 해두는 것이 안전합니다.

Q. 구상권을 행사해도 하청업체가 자력이 없으면 어떻게 되나요?

A. 구상권 자체는 별도로 청구할 수 있지만, 하도급 업체의 자력이 부족하면 실제 회수는 어려워질 수 있습니다. 이런 위험을 줄이려면 계약 단계에서 이행보증이나 손해배상 예치금을 요구해두는 방법을 검토할 필요가 있습니다.

맺음말

회사가 직원을 통해서든 하청업체를 통해서든 계약을 이행하기로 한 이상, 그 이행 과정에서 생긴 잘못은 원칙적으로 회사의 잘못으로 돌아옵니다. 직원의 잘못은 협의의 이행보조자 법리로 벗어날 여지가 거의 없고, 하청업체의 잘못 역시 그 사용에 회사의 동의나 묵시적 승낙이 있었다면 마찬가지로 회사 책임이 됩니다. "지시·감독을 하지 않았다"거나 "독립된 사업자였다"는 항변만으로는 책임을 피하기 어렵다는 점을 기억해야 합니다.

특히 시흥 시화·정왕이나 이천 부발처럼 원사업자와 하도급업체가 촘촘히 얽혀 일하는 산업단지 인근에서는, 하도급 업체의 시공·납품 과정에서 생긴 사고 하나가 곧바로 원사업자의 손해배상 분쟁으로 번지는 경우가 적지 않습니다. 계약서상 하도급 허용 범위와 구상권 조항을 미리 점검해두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.