공동저당 후순위 대위, 선순위가 한 부동산만 경매해도 다른 담보에 올라탄다 

대출을 받으면서 본인 소유의 건물과 토지를 함께 담보로 잡히는 경우가 드물지 않습니다. 이렇게 하나의 채권을 담보하려고 여러 부동산에 저당권을 설정해두면, 채권자는 그중 어느 부동산을 먼저 경매에 넘길지 자유롭게 고를 수 있습니다. 문제는 그 선택에 따라 각 부동산의 후순위저당권자가 받는 배당액이 완전히 달라진다는 점입니다. 채권자가 후순위저당권자가 있는 부동산만 골라 먼저 경매하고 그 대가에서 채권 전액을 회수해버리면, 그 부동산의 후순위저당권자는 남는 것 없이 손해를 보고, 다른 부동산은 저당권 부담 없이 온전히 남게 됩니다. 이 글에서는 이런 이시배당 상황에서 후순위저당권자가 어떤 근거로 다른 부동산에 권리를 넘겨받을 수 있는지, 그 요건과 실무상 확인해야 할 지점을 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

공동저당과 이시배당 — 후순위저당권자가 손해를 보는 구조

동일한 채권을 담보하기 위해 여러 부동산에 저당권을 설정하는 것을 공동저당이라 합니다. 채무자 본인이 건물과 토지를 함께 담보로 내놓는 경우도 있고, 채무자 소유 부동산에 물상보증인 소유 부동산이 더해지는 경우도 있습니다. 어느 경우든 저당권자는 채무를 회수하지 못하면 공동저당된 부동산 중 어느 것을 먼저 경매할지, 아니면 전부를 한꺼번에 경매할지 자유롭게 선택할 수 있습니다. 이를 저당권자의 실행선택권이라고 부릅니다.

이 선택권이 문제가 되는 지점은 후순위저당권자가 있는 부동산입니다. 예를 들어 채권자가 A부동산과 B부동산에 공동저당을 설정해뒀는데, A부동산에는 후순위로 다른 채권자의 저당권이 하나 더 있다고 가정해보겠습니다. 채권자가 두 부동산을 동시에 경매하지 않고 A부동산만 먼저 경매해 그 대가에서 채권 전액을 회수해버리면, A부동산의 후순위저당권자는 배당받을 몫이 남지 않아 그대로 손해를 보고, B부동산은 저당권 부담에서 완전히 벗어난 채로 남습니다. 채권자가 어느 부동산을 먼저 고르느냐에 따라 후순위저당권자의 운명이 갈리는 셈입니다.

이런 불균형을 그대로 두면 후순위저당권을 설정할 때 담보가치를 신뢰할 수 없게 됩니다. 민법 제368조는 바로 이 불균형을 조정하기 위한 조문으로, 동시배당의 원칙과 이시배당 시 후순위저당권자의 대위 제도를 함께 규정하고 있습니다. 아래에서 두 조항이 각각 어떻게 작동하는지 살펴보겠습니다.

동시에 배당하면 안분, 따로 배당하면 전액 — 제368조 1항·2항의 구조

민법 제368조 제1항은 공동저당된 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 각 부동산의 경매대가에 비례해 채권의 분담을 정하도록 합니다. 예를 들어 시가 4억 원인 A부동산과 시가 2억 원인 B부동산에 3억 원의 피담보채권을 담보하는 공동저당이 설정돼 있고 두 부동산이 동시에 경매된다면, 채권액 3억 원은 4대 2, 즉 2대 1의 비율로 나뉘어 A부동산에서 2억 원, B부동산에서 1억 원이 변제되는 방식입니다. 각 부동산의 담보가치에 맞게 부담을 나누는 것이므로 후순위저당권자 입장에서도 예측 가능한 결과입니다.

그런데 실제로는 공동저당된 부동산이 같은 시기에 함께 경매되는 경우보다, 사정에 따라 하나씩 순차적으로 경매되는 이시배당이 더 흔합니다. 민법 제368조 제2항은 이 경우 선순위저당권자가 먼저 경매된 부동산의 대가에서 채권 전부의 변제를 받을 수 있다고 정합니다. 즉 앞의 예에서 A부동산만 먼저 경매되면 선순위저당권자는 안분액인 2억 원이 아니라 피담보채권 3억 원 전액을 A부동산의 경매대가에서 회수할 수 있다는 뜻입니다.

바로 이 지점에서 후순위저당권자 보호 장치가 등장합니다. 제368조 제2항 후단은, 이렇게 채권 전액을 변제받은 부동산의 후순위저당권자가 선순위저당권자가 동시배당이었다면 다른 부동산에서 변제받았을 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 그 다른 부동산에 저당권을 행사할 수 있다고 규정합니다. 앞의 예로 돌아가면, A부동산의 후순위저당권자는 선순위자가 동시배당 때 B부동산에서 받았을 1억 원 한도에서 B부동산에 대한 선순위저당권을 대위행사할 수 있습니다. 최종적으로는 동시배당과 같은 결과에 이르도록 만드는 구조입니다.

이시배당으로 선순위자가 한 부동산에서 채권 전액을 회수했더라도, 그 부동산의 후순위저당권자는 동시배당이었다면 다른 부동산이 분담했을 금액 한도에서 선순위자의 자리를 대위할 수 있다.

후순위저당권자의 대위권 — 성립요건과 대위의 범위

대위권이 실제로 발생하려면 몇 가지 요건이 갖춰져야 합니다. 먼저 원칙적으로 공동저당된 부동산의 소유자가 동일인이어야 하고(채무자와 물상보증인이 섞여 있으면 뒤에서 설명할 다른 법리가 적용됩니다), 동일한 채권을 담보하는 공동저당이어야 합니다. 그리고 이시배당으로 그중 한 부동산의 경매대가에서 선순위저당권자가 자신의 원래 책임분담액, 즉 동시배당이었다면 그 부동산이 부담했을 금액을 초과해 변제받았어야 합니다. 초과분이 없다면 애초에 후순위저당권자가 손해를 본 것이 없으므로 대위도 발생하지 않습니다.

대위의 범위는 바로 이 초과액으로 한정됩니다. 선순위자가 동시배당 때 다른 부동산에서 받았을 금액을 넘어서는 부분까지 대위를 인정하면 오히려 후순위저당권자가 동시배당보다 유리해지는 결과가 되므로, 법이 보장하는 것은 어디까지나 동시배당과 동일한 결과를 맞추는 데 그칩니다.

대위로 넘겨받는 권리의 성질도 중요합니다. 후순위저당권자는 자신의 새로운 저당권을 만드는 것이 아니라, 선순위저당권자가 다른 부동산에 대해 가지고 있던 저당권 자체를 그 순위와 채권액 그대로 승계합니다. 그래서 그 부동산에 이미 다른 권리자가 있었다면, 대위한 후순위저당권자는 원래 선순위저당권자가 서 있던 순위 그대로 그 권리자들과의 우선순위 관계를 이어받습니다. 대위 이전과 이후로 그 부동산의 권리관계 서열 자체는 바뀌지 않는다는 뜻입니다.

대위는 등기 없이도 생기지만, 지키려면 부기등기가 필요하다

대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다99341 판결은 후순위저당권자가 대위의 요건을 갖췄다면 별도의 등기 없이도 법률 규정에 따라 당연히 선순위저당권자의 지위를 취득한다고 밝히고 있습니다. 계약이나 처분행위가 필요한 것이 아니라, 이시배당으로 요건이 갖춰지는 순간 법률상 대위가 이루어지는 구조입니다.

다만 이 판례는 동시에 중요한 한계도 함께 지적합니다. 대위로 넘겨받을 저당권의 등기가 아직 말소되지 않고 등기부에 남아 있는 동안에는 후순위저당권자가 등기 없이도 제3자에게 대위를 주장할 수 있지만, 그 사이 원래의 저당권등기가 말소되고 등기부상으로는 저당권의 존재를 확인할 수 없게 된 상태에서 그 부동산에 새로 소유권이나 저당권을 취득한 사람이 생기면, 후순위저당권자는 더 이상 그 제3자에게 대위를 주장할 수 없습니다. 대위 사실을 등기부에 미리 반영해두지 않으면 나중에 권리를 잃을 수 있다는 뜻입니다.

그래서 실무에서는 대위 요건이 갖춰진 즉시 다른 부동산의 등기부에 대위 부기등기를 신청해 대위 사실과 대위 금액을 공시해두는 것이 안전합니다. 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결도 물상보증인이 대위로 취득한 저당권에 대해서는 말소등기가 아니라 부기등기로 이전받아야 한다고 밝힌 바 있는데, 대위로 넘어오는 권리는 소멸이 아니라 이전의 방식으로 등기부에 반영되어야 한다는 같은 원리가 적용됩니다.

• 대위 요건 충족 여부(초과변제액 유무)를 배당표로 먼저 확인.

• 대위 대상 부동산 등기부에서 원래 저당권등기가 아직 말소되지 않았는지 확인.

• 대위 부기등기를 서둘러 신청해 대위 금액을 등기부에 반영.

• 등기가 늦어지는 사이 그 부동산에 새 이해관계인이 등장하면 대위 주장이 막힐 수 있음에 유의.

물상보증인이 낀 공동저당이라면 대위 법리가 달라진다

지금까지 설명한 제368조의 대위는 공동저당된 부동산의 소유자가 동일인일 때를 전제로 합니다. 그런데 공동저당물 중 하나는 채무자 본인 소유이고 다른 하나는 물상보증인 소유인 경우라면 이야기가 달라집니다. 대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결은 이런 경우 제368조 제2항이 적용되지 않고, 물상보증인이 채무를 대신 변제했을 때 채무자 소유 부동산에 대해 구상권을 행사할 수 있는 민법 제481조·제482조의 변제자대위 법리가 우선한다고 밝혔습니다. 이 법리에 따르면 채무자 소유 부동산은 그 가액 한도까지 피담보채권 전액을 부담하는 것으로 보고, 물상보증인 소유 부동산은 그 나머지만을 부담하는 것으로 계산합니다.

이 계산방식이 실무에 주는 의미는 분명합니다. 물상보증인 소유 부동산에 후순위저당권을 설정해둔 채권자 입장에서는, 채무자 소유 부동산이 먼저 우선적으로 채권 부담을 지는 구조이므로 물상보증인 소유 부동산이 지는 부담이 상대적으로 줄어드는 효과가 있습니다. 반대로 공동저당물 전부가 같은 물상보증인 한 사람의 소유라면 굳이 변제자대위 법리로 갈 이유가 없어, 제368조가 그대로 적용됩니다. 대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결은 이런 경우 그중 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유자가 달라지더라도, 민법 제482조 제2항 제3호·제4호에 따라 각 소유자는 자신이 취득한 부동산의 가액에 비례해서만 변제자대위를 할 수 있으므로 후순위저당권자의 대위 지위는 영향을 받지 않는다고 판단했습니다.

따라서 공동저당된 부동산 중 하나를 담보로 후순위저당권을 설정하려 한다면, 나머지 공동저당 부동산의 소유자가 채무자 본인인지, 물상보증인인지, 물상보증인이라면 동일인인지 여러 명인지까지 확인해야 이시배당이 벌어졌을 때 실제로 대위로 얼마나 회수할 수 있을지를 가늠할 수 있습니다.

숫자로 보는 대위 — 배당표를 검토할 때 확인할 것

실제 사건에서 대위 여부와 금액을 판단하려면 추상적인 조문이 아니라 구체적인 수치를 대조해야 합니다. 가정해보면, A부동산(시가 6억 원)과 B부동산(시가 3억 원)에 4억 5천만 원의 채권을 담보하는 공동저당이 설정돼 있고, A부동산에만 5천만 원짜리 후순위저당권이 있다고 해보겠습니다. 동시배당이었다면 6대 3의 비율로 A부동산이 3억 원, B부동산이 1억 5천만 원을 분담했을 것입니다. 그런데 A부동산만 먼저 경매돼 선순위자가 4억 5천만 원 전액을 회수했다면, A부동산의 후순위저당권자는 원래 A부동산의 분담액 3억 원을 넘는 초과분 1억 5천만 원 한도에서 B부동산에 대한 선순위자의 저당권을 대위할 수 있습니다.

이 계산을 직접 해보려면 등기부등본의 공동담보목록에서 함께 저당권이 설정된 부동산이 몇 개이고 각각 어디에 있는지부터 확인해야 합니다. 그다음 각 부동산의 감정평가액이나 시가를 파악해 동시배당이었다면 어떤 비율로 분담됐을지 계산하고, 실제 배당표에서 선순위자가 먼저 경매된 부동산으로부터 얼마를 배당받았는지를 대조합니다. 이 차액이 바로 대위할 수 있는 금액의 상한이 됩니다.

대위 금액은 감정으로 정하는 것이 아니라, 동시배당이었다면 그 부동산이 분담했을 금액과 실제로 선순위자가 회수한 금액의 차액으로 산출된다.

실무에서 놓치기 쉬운 함정 — 채권최고액과 절차상 대응

대위를 검토할 때 자주 놓치는 부분이 근저당의 채권최고액입니다. 공동저당이 근저당 형태로 설정돼 있다면, 대위로 행사할 수 있는 금액도 등기부에 기재된 채권최고액의 범위를 넘을 수 없습니다. 실제 피담보채권액이 채권최고액보다 크더라도, 대위행사 역시 등기부상 한도 안에서만 이루어진다는 점을 확인해야 합니다.

절차적으로는 배당기일에 출석해 배당표를 직접 확인하는 것이 출발점입니다. 선순위자가 받은 배당액이 자신이 계산한 책임분담액을 초과한다고 판단되면, 배당기일에 이의를 진술하고 이후 배당이의소송으로 다투는 절차를 검토해야 합니다. 또한 대위로 다른 부동산에 대한 권리를 확보했다면, 앞서 설명한 대로 그 등기부에 부기등기를 신청하는 절차를 미루지 않아야 합니다. 등기부에 아직 남아 있는 저당권등기가 언제 말소될지, 그 사이 새로운 이해관계인이 등장할지는 후순위저당권자가 통제할 수 있는 영역이 아니기 때문입니다.

자주 묻는 질문

Q. 공동저당에서 선순위저당권자가 어느 부동산을 먼저 경매할지 제가 정할 수 있나요?

A. 아닙니다. 실행 순서는 원칙적으로 선순위저당권자의 선택에 달려 있고, 후순위저당권자나 다른 이해관계인이 이를 강제할 수 없습니다. 다만 그 선택으로 인한 불이익은 민법 제368조 제2항의 대위 제도로 사후에 조정됩니다.

Q. 대위권을 행사하려면 별도로 소송을 해야 하나요?

A. 대위 자체는 요건이 갖춰지면 법률 규정에 따라 당연히 발생하므로 소송이 필수는 아닙니다. 다만 이를 등기부에 반영하려면 대위 부기등기를 신청해야 하고, 대위 여부나 금액을 상대방이 다투면 배당이의소송 등으로 확정받아야 할 수 있습니다.

Q. 물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되면 후순위저당권자에게 불리한가요?

A. 공동저당물 전부가 같은 물상보증인 소유라면 민법 제368조가 그대로 적용돼 채무자 소유인 경우와 큰 차이가 없습니다. 다만 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산이 섞여 있다면 대위 법리와 부담 비율 계산이 달라지므로 소유관계부터 확인해야 합니다.

Q. 대위로 넘겨받는 저당권의 순위도 그대로 유지되나요?

A. 그렇습니다. 후순위저당권자는 선순위저당권자가 가지고 있던 저당권을 순위와 금액 그대로 승계하는 것이므로, 그 부동산에 있던 다른 권리자들과의 우선순위 관계도 대위 전과 동일하게 유지됩니다.

Q. 대위 부기등기를 미루면 어떻게 되나요?

A. 다른 부동산에 있던 선순위저당권 등기가 아직 남아 있는 동안에는 등기 없이도 대위를 주장할 수 있지만, 그 사이 저당권등기가 말소되고 새로운 이해관계인이 등장하면 더는 대위를 주장할 수 없게 될 위험이 있습니다.

Q. 근저당이어도 대위가 인정되나요?

A. 인정됩니다. 다만 근저당은 채권최고액이라는 한도가 있으므로, 대위로 행사할 수 있는 금액도 등기부에 기재된 채권최고액 범위 안으로 제한됩니다.

맺음말

공동저당에서 이시배당이 이루어지면 후순위저당권자의 배당액은 선순위저당권자가 어느 부동산을 먼저 경매하느냐에 좌우될 수 있습니다. 민법 제368조 제2항의 대위 제도는 이런 우연한 결과를 동시배당과 같은 수준으로 맞추기 위한 장치이지만, 대위가 법률상 당연히 발생한다는 사실만 믿고 등기부에 반영해두지 않으면 다른 이해관계인이 등장했을 때 권리를 지키기 어려워질 수 있습니다.

공동저당물의 소유관계가 채무자 단독인지, 물상보증인이 섞여 있는지에 따라서도 대위의 근거와 부담 비율이 달라지므로, 등기부의 공동담보목록과 배당표를 함께 놓고 따져보는 절차가 꼭 필요합니다. 광교를 비롯한 경기남부 지역에는 상가·오피스텔·토지가 함께 담보로 묶인 공동저당 물건이 적지 않은 만큼, 배당표를 받아든 시점부터 대위 요건과 등기 절차를 함께 점검해보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.