음주운전 2회째인데 실형 가능성이 얼마나 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 몇 년 사이 경찰의 음주 단속이 상시화되면서, 한 번 적발된 이력이 있는 운전자가 다시 음주운전으로 적발되는 재범 사례가 꾸준히 늘고 있습니다.

제가 상담한 재범 의뢰인들 중 상당수는 “저번에도 벌금으로 끝났으니 이번에도 크게 다르지 않을 것”이라거나 “초범 때 집행유예를 받았으니 이번에도 정상참작이 되겠지”라는 생각으로 사건을 가볍게 보고 옵니다. 그런데 실제로 수사가 진행되고 검찰 구형이 나오는 시점이 되면, 벌금이 아니라 구속영장이나 실형 구형 소식에 당황하는 경우가 많습니다.

최근 헌법재판소와 국회는 재범 음주운전에 대한 처벌 요건을 정교하게 다듬으면서도, 실제 재범으로 인정되는 범위 안에서는 처벌 수위를 오히려 강화하는 방향으로 움직이고 있습니다. 대법원 양형위원회도 2026년부터 2회 이상 음주운전에 대한 별도 양형기준을 새로 마련해, 일정 조건에서는 집행유예가 아니라 징역형 실형을 권고하도록 기준을 세분화했습니다.

아래에서는 음주운전 2회째가 정확히 어떤 요건에서 ‘재범’으로 인정되는지, 그리고 실형과 집행유예를 가르는 기준이 무엇인지 최근 법 개정과 양형기준을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 음주운전 2회째는 초범과 전혀 다른 법정형 구간에 놓입니다

10년 내 재범이면 도로교통법 제148조의2 제1항의 가중처벌 구간이 적용됩니다.

도로교통법은 음주운전을 초범과 재범으로 나눠 전혀 다른 법정형을 적용합니다. 초범(제148조의2 제3항)은 혈중알코올농도 0.03% 이상 0.08% 미만이면 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금, 0.08% 이상 0.2% 미만이면 1년 이상 2년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.2% 이상이면 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

그런데 이 사건이 도로교통법 제148조의2 제1항이 정한 ‘재범’에 해당하면 법정형 하한 자체가 올라갑니다. 혈중알코올농도 0.03% 이상 0.2% 미만이면 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금, 0.2% 이상이면 2년 이상 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금으로 상한과 하한이 모두 높아지고, 음주측정을 거부한 경우까지 포함하면 1년 이상 6년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금까지 가능합니다.

즉 같은 혈중알코올농도라도 재범으로 인정되는 순간 벌금형으로 끝날 가능성 자체가 줄어들고, 법원이 참고하는 형량 구간의 출발선이 징역형 쪽으로 옮겨갑니다. ‘2회째’라는 사실 하나만으로 사건의 무게가 달라지는 이유입니다.

같은 혈중알코올농도라도 재범으로 인정되면 법정형의 하한 자체가 징역형 쪽으로 올라갑니다.

2. 하지만 아무 재범이나 가중처벌 대상이 되는 것은 아닙니다

‘벌금 이상의 형 확정’과 ‘10년 이내’라는 두 요건을 모두 충족해야 재범으로 인정됩니다.

과거에는 단순히 ‘음주운전 금지규정을 2회 이상 위반한 사람’이라는 문구만으로 재범을 인정해, 10년도 더 지난 전력이나 시간 제한 없는 과거 위반까지 가중처벌의 근거가 되는 경우가 있었습니다. 이 조항은 헌법재판소에서 위헌으로 판단됐습니다.

과거 위반행위가 예컨대 10년 이상 전에 발생한 것이라면, 처벌대상이 되는 음주운전이 재범에 해당된다고 하더라도 그것이 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식이 현저히 부족한 상태에서 이루어진 반규범적 행위라거나 사회구성원에 대한 생명·신체 등을 반복적으로 위협하는 행위라고 평가하기 어렵다(헌법재판소 2021. 11. 25. 선고 2019헌바446등 결정).

이 결정 이후 헌법재판소는 2022. 5. 26. 자 2021헌가32, 2022헌가3, 5(병합) 결정에서 개정된 조항의 나머지 부분에 대해서도 같은 취지의 위헌 판단을 내렸습니다. 이를 반영해 2023년 1월 법률 제19158호로 도로교통법이 재차 개정되면서, 지금의 ‘음주운전 규정 위반으로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 위반한 경우’라는 요건이 만들어졌습니다.

따라서 경찰 조사만 받고 끝난 전력이나 기소유예로 종결된 전력만으로는 재범 가중처벌 대상이 되지 않습니다. 벌금형이든 징역형이든 실제로 형이 확정된 적이 있어야 하고, 그 확정일로부터 10년이 지나지 않은 시점에 다시 적발돼야 제148조의2 제1항이 적용됩니다. 이전 사건이 벌금으로 끝났는지, 기소유예로 끝났는지, 확정일이 언제인지에 따라 적용 조문 자체가 달라질 수 있다는 뜻입니다.

과거 전력이 벌금 이상의 확정판결이었는지, 그 확정일로부터 10년이 지나지 않았는지부터 확인해야 재범 여부가 정확히 가려집니다.

3. 재범이어도 실형과 집행유예는 양형기준상 요소로 갈립니다

2026년 새로 마련된 양형기준은 재범 음주운전을 초범과 분리해 별도로 심사합니다.

법원이 참고하는 양형기준은 그동안 음주운전 재범을 초범과 같은 기준표 안에서 다뤄왔습니다. 그런데 대법원 양형위원회는 재범이 늘어나는 현실을 반영해, 2회 이상 음주운전에 대한 별도의 세분화된 양형기준을 새로 마련했습니다. 5년 이내에 동종 전과가 3회 이상 있는 경우는 별도의 ‘가중영역’으로 분류돼, 이 구간에서는 벌금형이 아니라 징역형이 기본적으로 권고됩니다.

실형이냐 집행유예냐를 가르는 실무 기준도 한층 명확해졌습니다. 사고 발생 여부, 도주 여부, 동종 전과 횟수, 혈중알코올농도 수치 같은 ‘부정적 요소’와 반성, 가족의 부양 필요성, 초범에 준하는 정상 등 ‘긍정적 요소’를 비교해, 주요 부정적 요소가 2개 이상 있거나 부정적 요소가 긍정적 요소보다 2개 이상 많으면 실형이 권고됩니다.

재범 사건에서 흔히 부정적 요소로 작용하는 것은 이전 처벌 이후 짧은 기간 안에 다시 적발됐다는 점, 혈중알코올농도가 높다는 점, 사고나 인적·물적 피해가 동반됐다는 점입니다. 반대로 대리운전을 불렀지만 주차를 위해 짧은 거리만 이동한 경우처럼 운전의 필요성이 제한적이었던 사정은 특별감경 요소로 고려될 수 있습니다.

부정적 요소가 긍정적 요소보다 2개 이상 많아지는 순간, 재범 사건은 집행유예가 아니라 실형 권고 구간으로 넘어갑니다.

4. 직전 형이 집행유예 기간 중이거나 실형 종료 후 3년 이내라면 집행유예 자체가 막힙니다

형법 제62조 제1항 단서는 일정 기간 안의 재범에 대해 집행유예 선고 자체를 금지합니다.

양형기준상 정상참작 요소가 아무리 많아도, 법적으로 아예 집행유예를 선고할 수 없는 경우가 있습니다. 형법 제62조 제1항 단서는 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대해서는 형의 집행을 유예할 수 없다고 정하고 있습니다.

즉 이전 음주운전으로 징역형의 집행유예를 선고받아 그 유예기간이 아직 끝나지 않은 상태에서 다시 적발됐다면, 이번 사건에서는 법원이 정상을 아무리 참작하고 싶어도 집행유예를 선고할 법적 근거 자체가 없습니다. 이전 실형을 다 살고 나온 지 3년이 지나지 않은 시점의 재범도 마찬가지로 집행유예가 제도적으로 차단됩니다.

반대로 이전 처벌이 벌금형이었다면 이 단서 조항은 적용되지 않고, 앞서 본 양형기준상 요소 비교로 실형·집행유예 여부가 갈립니다. 그래서 상담을 시작할 때 가장 먼저 확인해야 할 것은 이전 사건이 벌금이었는지 징역형의 집행유예였는지, 그리고 그 유예기간이나 형 집행 종료일로부터 얼마나 지났는지입니다.

이전 형이 징역형의 집행유예였고 그 기간이 아직 끝나지 않았다면, 이번 사건은 애초에 집행유예 선고 대상에서 제외됩니다.

5. 재범 음주운전, 수사부터 재판까지 이렇게 진행됩니다

현행범 체포·불구속 수사로 시작되는 경우가 대부분이지만 구속 가능성도 배제할 수 없습니다.

음주운전 재범 사건은 통상 ①현장 적발 및 음주측정(수원 지역이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등 관할서로 인계) → ②피의자 조사 및 혈중알코올농도 감정 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 구형 검토 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 혈중알코올농도가 높거나 이전 형이 집행유예 기간 중이라면 구속영장 청구 가능성도 열어두고 대응해야 합니다.

재범이 의심되는 상황이라면 감정적으로 대응하기보다, 아래 순서로 자신의 전력부터 정확히 확인하는 것이 먼저입니다.

1. 이전 음주운전 사건이 벌금형이었는지, 징역형의 집행유예였는지 판결문이나 약식명령서로 확인합니다.

2. 이전 형이 확정된 날짜와 집행유예 기간 만료일(또는 실형 집행 종료일)을 계산해, 10년·3년 기준선 안에 있는지 따져봅니다.

3. 이번 적발 당시 혈중알코올농도 수치와 사고·인적피해 동반 여부를 정리해, 양형기준상 부정·긍정 요소를 미리 파악합니다.

이러한 자료를 바탕으로 재범 음주운전 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받으면, 적용 조문과 실형 가능성을 정확히 진단하고 구속 전 대응이나 양형자료 준비까지 실질적인 방어 전략을 세울 수 있습니다.

마치며

재범 음주운전 상담을 하다 보면, “이번에도 어떻게든 되겠지”라는 생각으로 초기 대응이 늦어지는 경우를 자주 봅니다.

이번이 두 번째인 당사자 입장에서는 이전 사건이 벌금이었는지 징역형의 집행유예였는지에 따라 대응 방향 자체가 완전히 달라집니다. 반면 가족이 재범으로 조사를 받게 된 입장에서도 막연히 걱정만 하기보다, 이전 형의 확정일과 집행유예 기간부터 정확히 확인하는 것이 실질적인 도움이 됩니다.

저는 초범과 재범, 벌금형 전력과 집행유예 전력이 섞인 음주운전 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 전력 확인 하나로 사건의 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

몇 번째인지보다 중요한 것은 이전 형이 정확히 어떤 형이었는지입니다. 그 확인부터 시작하고 싶으시다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 예전에 음주운전으로 기소유예를 받은 적이 있는데, 이번이 재범으로 가중처벌되나요?

A. 기소유예는 형이 아니라 검사의 처분이므로, 도로교통법 제148조의2 제1항이 정한 ‘벌금 이상의 형 확정’ 요건에 해당하지 않습니다. 다만 양형 단계에서 참작 사유로는 고려될 수 있습니다.

Q. 10년이 지난 음주운전 전력도 이번 사건에 영향을 주나요?

A. 가중처벌 조문 적용 여부에는 영향을 주지 않습니다. 다만 재판부가 피고인의 전체 이력을 참고자료로 살펴보는 것 자체를 막지는 못하므로, 양형에서 완전히 무관하다고 보기는 어렵습니다.

Q. 혈중알코올농도가 낮으면 재범이어도 집행유예가 가능한가요?

A. 가능성이 있습니다. 이전 형이 벌금형이었고 이번 수치가 낮으며 사고가 없었다면, 양형기준상 부정적 요소가 적어 집행유예가 권고되는 경우가 많습니다. 다만 이전 형이 징역형의 집행유예 기간 중이라면 수치와 무관하게 집행유예 자체가 불가능합니다.

Q. 재범인데 사고 없이 단순 적발이면 실형 가능성이 낮은가요?

A. 낮아지는 요소는 맞지만 단정할 수는 없습니다. 이전 형의 종류와 시점, 혈중알코올농도, 부정·긍정 요소를 종합해 판단하므로, 사고 여부 하나만으로 결론이 정해지지 않습니다.

Q. 구속될 수도 있다고 들었는데, 어떤 경우에 구속 가능성이 높아지나요?

A. 혈중알코올농도가 매우 높거나, 이전 형이 집행유예 기간 중이거나, 사고·도주 정황이 있는 경우 구속영장이 청구될 가능성이 커집니다. 초기부터 구속 전 대응을 준비하는 것이 중요합니다.

Q. 변호사 선임은 언제부터 하는 것이 좋나요?

A. 경찰 조사를 받기 전이 가장 좋습니다. 재범 사건은 적용 조문과 양형기준 판단이 초범보다 복잡해, 초기 진술과 자료 준비가 결과에 미치는 영향이 더 큽니다.