[법률칼럼] 조건만남 고소? 성매매 조사부터 무죄까지, 성립요건 

조건만남으로 고소당했다면? 성매매 혐의의 성립 요건과 무죄로 이끄는 논리

2023년 4월, 30대 직장인 H씨는 지인으로부터 “요즘 스트레스 많으니 재미있는 데 가자”는 제안을 받았습니다. H씨는 별다른 의심 없이 지인을 따라갔는데, 도착한 곳은 오피스텔이었고 그곳에서 태국 국적의 여성이 H씨를 맞이했습니다. 지인은 이미 돈을 지불한 상태였습니다.

H씨는 그제야 상황이 이상하다는 생각이 들었습니다. ‘아, 이거 성매매 업소구나.’ H씨는 여성에게 “저는 그냥 TV만 보고 가겠습니다”라고 말하였고, 실제로 성관계 없이 약 1시간 동안 TV를 보다가 자리를 떠났습니다.

그런데 몇 달이 지난 뒤 H씨에게 경찰의 출석요구서가 도착했습니다. 해당 성매매 업소가 단속되면서 그곳을 방문했던 손님들이 함께 입건된 것입니다. H씨는 수사기관에 “저는 성매매를 하지 않았습니다. 그냥 시간만 보냈어요”라고 억울함을 호소했습니다.

그러나 검찰은 H씨를 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제21조 위반 혐의로 기소했습니다.

H씨의 변호인은 법정에서 “성매매가 성립하려면 금품 수수와 성교행위 또는 유사성교행위가 있어야 합니다. 피고인은 돈을 지불하지 않았고, 성교행위도 하지 않았습니다. 검사가 이를 증명하지 못했습니다”라는 취지로 주장했습니다.

과연 법원은 어떤 판단을 내렸을까요.

이 사건은 제가 집필한 『형사 변호사가 소개하는 성범죄 방어 지침서』에서 다룬 실제 무죄 판결들을 재구성한 것입니다. 조건만남으로 고소당하거나 성매매 혐의로 경찰조사를 앞두고 있는 경우, 단순히 성매매 업소를 방문하였다는 사실만으로 곧바로 성매매죄가 성립하는 것은 아닙니다. 결국 중요한 것은 법률이 정한 성매매죄의 성립요건이 실제로 충족되었는지, 그리고 수사기관이 이를 증거로 증명할 수 있는지입니다.

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제2조 제1항 제1호는 성매매를 “불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것 가. 성교행위 나. 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위”라고 정의하고 있습니다.

같은 법 제21조 제1항은 “성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다”고 규정하고 있습니다.

위 법률 규정을 보면 성매매죄가 성립하기 위해서는 몇 가지 요소가 함께 인정되어야 합니다. 우선 성매매의 대가로 금품이나 그 밖의 재산상 이익이 실제로 오갔거나, 이를 주고받기로 약속한 사실이 있어야 합니다. 여기에서 중요한 부분 가운데 하나가 ‘불특정인’을 상대로 한다는 것입니다. 애인 사이의 성관계에서 금품이 오갔다고 하더라도 특정인을 상대로 한 것이라면 성매매가 성립하지 않습니다.

다음으로 실제 성교행위 또는 유사성교행위가 있어야 합니다. 성교행위는 남녀 간의 성기 결합을 의미하고, 유사성교행위는 구강·항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위를 말합니다. 실무에서는 특히 어디까지를 ‘유사성교행위’로 볼 것인지가 문제 되는 경우가 있습니다. 단순한 신체 접촉이라고 해서 모두 유사성교행위가 되는 것은 아니고, 성교와 유사한 정도의 성적 행위가 인정되어야 합니다.

성매매죄 역시 고의범이므로 피고인이 자신이 하는 행위가 성매매라는 사실을 인식한 상태에서 행위하였다는 점도 인정되어야 합니다. 따라서 조건만남 고소나 성매매 혐의 사건에서는 돈이 오갔다는 사실 하나만 보거나, 특정 장소를 방문했다는 사정만 보는 것이 아니라 금품의 수수 또는 약속, 실제 성적 행위의 존재, 피고인의 인식과 의사 등이 함께 검토되어야 합니다.

실제 무죄 판결을 살펴보면 이러한 성매매죄 성립요건이 왜 중요한지 보다 분명하게 알 수 있습니다.

○○○○법원 2022. X. X. 선고 2021고정XX 판결에서 피고인은 지인의 권유로 성매매 업소를 방문했습니다. 지인이 피고인의 몫까지 대금을 지불하였고, 피고인은 외국인 여성 종업원과 단둘이 있게 되었습니다. 그러나 피고인은 성관계를 하지 않은 채 TV를 보면서 시간을 보냈다고 주장했습니다. 이후 업소가 단속되면서 피고인도 성매매 혐의로 기소되었습니다.

법원은 “피고인이 성매매를 하였을 가능성에 대한 의구심이 들기는 한다. 그러나 ① 피고인이 성매매 업소에 자발적으로 찾아가 예정된 시간을 모두 보낸 사람의 행동으로 일반적이라고 할 수는 없지만, 다른 한편으로 그 주장이 경험칙상 받아들이기 힘들 정도로 이례적이라고까지 단정하기도 어렵다.

② 성매매 여부를 확인할 수 있는 가장 직접적인 증거는 상대방 여자 종업원의 진술이 될 수 있을 것이나, 해당 종업원은 수사기관에서 해당 오피스텔에서 성매매가 이루어졌다는 내용에 관한 일반적 진술만 하였을 뿐, 진술 내용에서 피고인이 그곳에서 실제 성매매를 하였는지 여부를 추론할 만한 내용을 찾을 수 없다.

③ 성매매 대금은 피고인이 아닌 동행한 지인이 미리 지급하였다. 그리고 대금이 지급된 이상, 실제 성교행위 등을 하지 않고 시간만 보내더라도 종업원에게는 별다른 이해관계가 없다. 따라서 예정된 시간동안 그곳에 있었다는 것이 반드시 성교행위 등을 하였다는 의미가 되지는 않는다”고 판단하였습니다.

이 판결에서 눈여겨볼 부분은 성매매가 있었을 것이라는 의심과 형사재판에서 범죄사실이 증명되었다는 판단은 서로 다르다는 점입니다. 피고인이 성매매 업소에 들어갔고, 피고인의 몫으로 보이는 대금까지 지급되었으며, 여성 종업원과 정해진 시간을 함께 보냈다는 사정만 놓고 보면 성매매가 이루어졌을 가능성을 의심할 수 있습니다. 그러나 형사재판에서 유죄를 선고하려면 그와 같은 가능성이나 추측을 넘어 실제 성매매 행위가 있었다는 점이 증거로 증명되어야 합니다.

특히 성매매 여부를 가장 직접적으로 확인할 수 있는 사람은 당시 함께 있었던 여성 종업원입니다. 그런데 해당 사건에서는 종업원이 해당 오피스텔에서 일반적으로 성매매가 이루어졌다는 취지의 진술만 하였을 뿐, 피고인이 자신과 어떤 성적 행위를 하였는지 구체적으로 진술하지 못했습니다. 업소가 성매매 업소라는 사실과 특정 피고인이 실제로 성매매를 하였다는 사실은 구별되어야 하는 것입니다.

대금 지급과 성매매의 실행행위 역시 별개입니다. 돈이 지급되었다는 사실은 중요한 정황이 될 수 있지만, 그 사실만으로 실제 성교행위 또는 유사성교행위가 있었다고 단정할 수는 없습니다. 위 사건에서는 피고인의 지인이 이미 대금을 지급하였기 때문에 여성 종업원으로서는 피고인이 그 시간 동안 실제로 성교행위를 하든 하지 않든 경제적으로 특별한 이해관계가 없었다는 사정도 고려되었습니다. 결국 법원은 피고인이 예정된 시간 동안 업소 안에 있었다는 이유만으로 성교행위까지 있었다고 인정할 수 없다고 본 것입니다.

조건만남이나 성매매 혐의에서 당사자 특정 자체가 문제 되는 사건도 있습니다.

○○○○법원 2011. X. X. 선고 2010고정XX 판결에서 피고인은 성매매 여성의 수첩에 자신의 아이디와 차량번호가 기재되어 있다는 이유로 성매매 혐의로 기소되었습니다. 성매매 여성은 경찰 조사 과정에서 피고인의 사진을 제시받은 뒤 “이 사람이 맞는 것 같다”고 진술했습니다.

법원은 “권@@의 수첩에는 피고인의 아이디로 접속한 사람으로부터 성매매 제의를 받고, 23:20경 차량번호 끝 두 자리가 일치하는 차량을 타고 온 사람을 만나 성매매를 한 것으로 되어 있다.

그러나 이는 여러 사람의 사진을 동시에 제시하는 등으로 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있는 범인식별절차를 이행하지 않고, 피고인의 사진만을 제시하여 범인 여부를 확인하게 하여 이루어진 것으로서, 진술의 신빙성이 낮다.

더욱이 피고인의 하이패스 카드 거래내역에 의하면, 이 사건 당일 피고인은 구미 나들목으로 고속도로에 진입한 후 서대구 나들목으로 진출하였다가, 다시 서대구 나들목으로 고속도로에 진입한 후 22:21경 구미 나들목으로 진출한 차량의 통행료를 결제한 것으로 되어 있다. 그런데 위 아이디로 접속한 시각이 이 사건 당일 22:07경임을 고려하면, 위 접속시각에 피고인은 고속도로에서 운전하고 있었던 셈이 된다. 피고인이 아닌 다른 사람이 같은 아이디를 도용하여 공소사실 기재 행위를 한 것이 아닌가 하는 강한 의심이 든다”고 판단하면서 무죄를 선고했습니다.

이 사건에서는 상대방의 기억에 의한 진술보다 객관적인 자료가 중요한 역할을 했습니다. 성매매 여성에게 여러 사람의 사진을 제시한 뒤 범인을 선택하도록 한 것이 아니라 피고인의 사진 한 장만 보여준 상태에서 동일인인지 확인하였기 때문에, 그 진술에는 피암시성 문제가 존재했습니다. 수사기관이 특정한 사람의 사진만 보여주면서 “이 사람이 맞느냐”는 방식으로 확인할 경우, 정상적인 범인식별절차와 비교하여 진술의 신빙성을 낮게 평가할 사정이 생길 수 있습니다.

여기에 하이패스 카드 거래내역이라는 객관적인 자료가 존재했습니다. 성매매 제안이 이루어진 것으로 기재된 시각과 피고인의 고속도로 이용내역을 비교한 결과, 해당 시각에 피고인이 직접 문제의 아이디로 접속하여 성매매를 제안하였다고 보기 어려운 사정이 확인된 것입니다. 결국 피고인이 아닌 다른 사람이 동일한 아이디를 사용하였을 가능성을 배제하기 어려웠고, 이는 피고인이 실제 행위자였다는 공소사실에 합리적인 의심을 발생시키는 중요한 근거가 되었습니다.

따라서 성매매 경찰조사를 앞두고 있는데 본인이 해당 장소에 없었거나, 다른 사람이 자신의 계정이나 전화번호 등을 사용했을 가능성이 있다면 단순히 “제가 아닙니다”라고 진술하는 데 그쳐서는 안 됩니다. 사건 당시의 하이패스 카드 사용내역, 신용카드 결제내역, 교통카드 이용내역, CCTV, 휴대전화 위치 기록 등 시간과 장소를 객관적으로 확인할 수 있는 자료를 확보할 필요가 있습니다. 결국 형사사건에서는 기억에 의존한 진술보다 당시 행적을 객관적으로 보여주는 자료 하나가 사건의 방향을 크게 바꾸는 경우가 있습니다.

성매매 사건에서는 실제 행위가 있었다고 하더라도 그것이 법률에서 정한 ‘유사성교행위’에 해당하는지가 별도의 쟁점이 되기도 합니다.

○○○○법원 2020. X. X. 선고 2019고정XX 판결에서 피고인은 유사성행위 업소로 알려진 장소를 방문했습니다. 단속 당시 종업원은 팬티와 상의를 입고 있었고 피고인은 침대에 누워 있었습니다. 종업원은 피고인의 어깨와 등을 마사지하고 있었습니다.

법원은 “종업원이 피고인의 몸을 씻겨주거나 옷을 벗고 침대에 누운 피고인을 팬티와 상의를 입은 채 피고인의 어깨와 등 부위 등을 맛사지하는 행위는 ‘단순한 애무에 해당’할 뿐, 신체 내부로의 삽입행위에 해당한다거나 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다”고 판단하면서 무죄를 선고했습니다.

이 판결은 성매매처벌법에서 말하는 유사성교행위의 범위를 판단할 때 단순한 마사지나 신체 접촉과 성교에 준하는 성적 행위를 구별해야 한다는 점을 보여줍니다. 특정 업소가 이른바 유사성행위 업소로 알려져 있다거나, 피고인이 옷을 벗은 상태로 침대에 있었다는 사정만으로 법률상 유사성교행위를 하였다고 단정할 수는 없습니다. 결국 실제로 어떠한 신체 접촉이 있었고 그 행위가 법률상 유사성교행위에 해당하는지를 구체적으로 살펴야 합니다.

이러한 무죄 판결들을 종합하여 보면, 조건만남 고소 또는 성매매 혐의 사건에서 가장 먼저 확인하여야 할 부분은 실제 성교행위 또는 유사성교행위가 있었는지입니다. 성매매죄는 실행행위가 있어야 성립하므로 돈을 지불하였더라도 실제 성교행위나 유사성교행위가 없었다면 성매매죄가 성립하지 않습니다.

따라서 상대방 종업원이 피의자와 구체적으로 어떤 행위를 하였는지 진술하지 못하고 있는지, 단속 당시 두 사람의 복장과 현장 상황은 어떠했는지, 피의자가 실제로는 방 안에서 일정 시간만 보내고 나온 것은 아닌지, 어떠한 신체 접촉이 있었다면 그것이 단순 마사지나 애무에 그친 것인지 등을 세밀하게 확인할 필요가 있습니다. 성매매 업소를 방문하였다는 사실과 성매매를 실제로 하였다는 사실을 동일하게 보아서는 안 됩니다.

성매매의 고의도 별도로 살펴야 합니다. 피의자가 해당 장소가 성매매 업소라는 사실 자체를 알지 못하고 방문하였다거나, 지인이 모든 비용을 지급하여 자신을 위하여 성매매 대금이 지급된 사실을 몰랐다는 사정이 있다면 고의가 문제 될 수 있습니다. 일반 마사지 업소라고 생각하고 방문하였다거나 처음부터 성교행위를 할 의사가 없었다는 주장 역시 구체적인 사실관계와 객관적인 정황을 토대로 검토하여야 합니다.

다만 수사기관에서 단순히 “몰랐다”고 말한다고 해서 곧바로 고의가 부정되는 것은 아닙니다. 당시 누구의 제안으로 장소에 갔는지, 장소에 도착하기 전 어떤 설명을 들었는지, 비용은 누가 어떤 방식으로 지급하였는지, 여성 종업원과 무슨 대화를 나누었는지, 실제 방 안에서 어떤 행동을 하였는지 등 당시 상황을 일관되고 구체적으로 설명할 수 있어야 합니다.

피의자 특정이 잘못되었다고 주장하는 사건에서는 알리바이 자료의 확보가 중요합니다. 앞서 살펴본 2010고정XX 판결처럼 하이패스 카드 사용내역, 신용카드 결제내역, CCTV, 휴대전화 위치 기록은 피의자가 범행 시각에 다른 장소에 있었다는 사실을 보여주는 객관적인 자료가 될 수 있습니다. 피의자의 아이디를 제3자가 도용하였을 가능성이나, 차량번호가 유사한 다른 차량이 있었을 가능성이 문제 된다면 이 부분 역시 자료를 통하여 구체적으로 확인하여야 합니다.

상대방 종업원의 진술이 사실상 유일하거나 핵심적인 증거라면 범인식별 과정과 진술의 신빙성도 면밀히 검토할 필요가 있습니다. 수사기관이 피의자의 사진 한 장만 제시한 뒤 상대방에게 동일인인지 확인하게 하였는지, 여러 사람의 사진 가운데 직접 선택하도록 하였는지, 사건 발생과 진술 사이에 어느 정도의 시간이 지났는지, 해당 종업원이 평소 다수의 손님을 상대하였음에도 특정 손님을 정확히 기억할 만한 사정이 있었는지 등을 살펴야 합니다.

성매매 업소 단속 사건에서는 이러한 문제가 특히 중요합니다. 업소가 단속되면 업소 내부에 보관되어 있던 장부, 결제 기록, 출입 기록 등을 토대로 과거 방문자들이 한꺼번에 수사 대상이 되는 경우가 많습니다. H씨 사례처럼 수개월 전의 방문 사실 때문에 뒤늦게 성매매 혐의로 경찰조사를 받게 되는 경우도 생길 수 있습니다.

이때 수사기관은 업소 방문기록, 대금 지급내역, 업주의 진술, 종업원의 진술 등을 근거로 성매매 여부를 조사합니다. 피의자의 입장에서는 “업소에 방문했고, 돈까지 지급되었으니 실제 성매매도 했을 것”이라는 추론과 실제 범죄사실의 증명을 구별하여 대응할 필요가 있습니다. 특히 성매매 혐의를 부인하는 사건이라면 첫 경찰조사에서 당시 상황을 어떻게 설명하고 어떤 객관적인 증거를 제출하는지가 이후 사건 진행에 적지 않은 영향을 줄 수 있습니다.

성매매죄의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금입니다. 초범의 경우 실제로는 벌금형이 선고되는 경우가 많습니다. 그러나 성매매 전과가 생기면 향후 신원조회 등에서 불이익이 발생할 수 있고, 공무원이나 전문직의 경우 징계 사유가 될 수 있습니다.

따라서 실제 성매매를 하지 않았는데도 조건만남이나 성매매 혐의로 고소·입건되었다면 단순히 “초범이니 벌금 정도로 끝내자”는 식으로 대응할 문제는 아닙니다. 혐의가 사실과 다르다면 성매매죄의 각 성립요건과 증거관계를 따져 적극적으로 무죄 또는 무혐의를 주장하는 것이 타당합니다. 반대로 혐의가 객관적인 증거에 의하여 인정되는 상황이라면 무리하게 부인하기보다 사건 초기부터 반성하는 태도로 조사에 임하는 것이 형사처분을 가볍게 하는 데 도움이 될 수 있습니다.

성매매를 일반적인 의미에서 ‘성범죄’라고 생각하여 신상정보 등록 여부를 걱정하는 분들도 많습니다. 성매매는 성폭력범죄와는 별개의 법률인 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률에 따라 처벌되는 별도의 범죄입니다. 성매매죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 신상정보 등록 대상 범죄가 아니므로, 유죄 판결을 받더라도 성범죄자 신상정보 등록 대상이 되지는 않습니다.

결국 조건만남으로 고소당했거나 성매매 혐의로 경찰의 연락을 받았다면 가장 먼저 해야 할 일은 당시 상황을 기억나는 범위에서 시간순으로 구체적으로 정리하는 것입니다. 언제 누구의 연락을 받고 이동하였는지, 몇 시경 해당 장소에 도착하였는지, 비용은 누가 지급하였는지, 상대방과 무슨 대화를 나누었는지, 방 안에서 실제 어떤 행위가 있었는지, 몇 시경 장소를 나왔는지를 정리해 두는 것이 좋습니다.

그와 함께 사건 당시의 행적을 확인할 객관적인 자료도 가능한 한 확보해야 합니다. 하이패스 내역, 신용카드 또는 체크카드 결제내역, 교통카드 사용내역, CCTV, 통화내역, 휴대전화 위치 기록 등 당시 자신의 위치와 행동을 보여줄 수 있는 자료가 있다면 수사기관의 추정과 다른 사실관계를 설명하는 중요한 근거가 될 수 있습니다.

특히 성매매 혐의를 부인하려는 경우에는 최초 진술부터 신중할 필요가 있습니다. 경찰조사에서 순간적으로 당황하여 실제 기억과 다른 내용을 말하거나, 불리해 보이는 사실을 숨기기 위하여 일부 사실관계를 부정하였다가 객관적인 자료와 모순이 발견되면 이후 핵심 주장까지 신빙성을 의심받을 수 있습니다. 따라서 성매매 경찰조사를 앞두고 있다면 자신에게 유리한 사실뿐만 아니라 불리하게 해석될 수 있는 사정까지 함께 정리한 뒤 전체 증거관계 속에서 어떤 부분을 인정하고 어떤 부분을 다툴 것인지 판단할 필요가 있습니다.

조건만남 또는 성매매 사건의 성립 여부는 단순히 ‘업소에 갔느냐’, ‘돈을 냈느냐’만으로 결정되지 않습니다. 실제 성교행위 또는 유사성교행위가 있었는지, 금품이나 재산상 이익을 주고받았거나 주고받기로 약속하였는지, 피의자에게 성매매에 대한 인식과 고의가 있었는지, 나아가 수사기관이 특정한 사람이 실제 행위자가 맞는지까지 각각 증거에 따라 판단하여야 합니다.

성매매 업소에 있었다는 사정은 의심의 근거가 될 수 있습니다. 대금이 지급되었다는 사실 역시 중요한 정황이 될 수 있습니다. 그러나 그러한 사정만으로 법률이 정한 성매매의 실행행위까지 당연히 증명되는 것은 아닙니다. 형사재판에서는 피고인이 실제로 어떠한 행위를 하였는지가 증거에 의하여 인정되어야 합니다.

앞서 살펴본 판결들 역시 같은 원칙에서 출발합니다. 여성 종업원과 함께 예정된 시간을 보냈다는 이유만으로 성교행위를 단정하지 않았고, 피고인의 사진 한 장을 제시하여 얻은 범인식별 진술보다 하이패스 거래내역과 같은 객관적인 자료를 중요하게 보았으며, 단순한 마사지나 애무와 법률상 유사성교행위를 구별했습니다.

따라서 억울하게 조건만남 고소나 성매매 혐의를 받고 있다면 막연히 “하지 않았다”는 주장만 반복하기보다는, 성매매죄의 성립요건 가운데 정확히 어떤 부분이 충족되지 않았는지를 특정하고 이를 뒷받침할 증거를 제시하는 방향으로 대응해야 합니다. 반대로 실제 혐의가 인정되는 사건이라면 객관적인 증거를 외면한 채 무리한 부인을 이어가는 것보다 사건의 성격과 자신의 상황에 맞추어 처분을 낮추기 위한 대응을 준비하는 편이 합리적입니다.

법정은 단순한 추정이 아니라 증거를 토대로 범죄사실의 존재 여부를 판단하는 곳입니다. “돈을 냈으니 성매매를 했을 것이다”, “성매매 업소에 갔으니 성매매를 했을 것이다”라는 추측만으로는 부족합니다. 검사가 성매매의 실행행위와 고의를 증명하지 못한다면 그에 따라 판단되어야 합니다.

조건만남으로 고소당했거나 성매매 혐의로 경찰조사를 앞두고 있다면, 사건의 외형만 보고 미리 결론을 내리기보다 당시의 실제 행위와 객관적인 증거를 먼저 확인해야 합니다. 성매매 사건에서는 결국 그 구체적인 사실관계와 증거가 결론을 좌우합니다.

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