마약류 양도·양수죄, 주고받은 물건이 가짜였다면 처벌될까 

메신저나 SNS로 마약을 구했다는 사람들 중 상당수는 정작 약속 장소에서 받은 물건이 진짜 마약인지조차 확신하지 못합니다. 실제로 소금이나 밀가루, 정체를 알 수 없는 가루가 대신 놓여 있었다는 사례가 드물지 않고, 반대로 판매자 스스로도 자신이 건넨 물건의 정체를 정확히 몰랐던 경우도 있습니다. 문제는 "가짜였으니 범죄가 안 된다"는 생각이 실제 수사·재판 실무와는 거리가 멀다는 점입니다. 형법과 마약류관리에관한법률은 대상이 진짜 마약이 아니었던 경우에도 별도의 처벌 근거를 두고 있고, 그 판단 기준은 생각보다 정교합니다. 이 글에서는 마약인 줄 알고 주고받은 물건이 실제로는 가짜였을 때 매수인과 매도인 각각에게 어떤 죄책이 성립하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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마약류 양도·양수죄, '진짜'가 아니었어도 논의가 끝나지 않는 이유

마약류관리에관한법률 제4조 제1항은 마약류취급자가 아닌 사람이 마약류를 매매·매매의 알선·수수·소지·소유·사용·관리·조제·투약·제공하는 행위를 금지하고, 필로폰(메스암페타민) 등 이 법 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품을 이 조항을 어겨 취급하면 제60조 제1항에 따라 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처해집니다. 물건을 건네는 쪽과 받는 쪽 모두 "수수"의 범주에 들어가 각자 별도의 정범으로 처벌 대상이 되고, 흔히 쓰는 "양도·양수죄"라는 표현도 이 조항이 규정하는 수수죄의 실무상 명칭입니다.

많은 사람들이 "실제로 마약이 아니었다면 애초에 처벌할 대상 자체가 없었던 것 아니냐"고 생각합니다. 그러나 형법은 이런 상황을 대비해 별도의 조항을 두고 있습니다. 즉 주고받은 물건이 진짜 마약류였는지는 처벌 여부를 가르는 유일한 기준이 아니며, 행위자가 그 물건을 무엇이라고 믿고 어떤 행위를 했는지가 함께 판단의 대상이 됩니다. 이 지점을 이해하지 못한 채 "가짜였으니 상관없다"고 단정했다가 수사 단계에서 당혹스러운 통보를 받는 경우가 적지 않습니다.

물건이 실제 마약류였는지는 처벌 여부를 가르는 유일한 기준이 아니다 — 행위자가 무엇이라고 믿고 무엇을 했는지가 함께 판단된다.

형법 제27조 불능미수 — 결과가 애초에 불가능해도 처벌되는 이유

형법 제27조는 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형은 감경 또는 면제할 수 있다"고 정하고 있습니다. 이를 불능미수라고 부르는데, 결과 발생이 처음부터 물리적으로 불가능했던 경우라도 그 행위 자체에 법익침해의 위험성이 인정되면 미수범으로 처벌한다는 취지입니다. 반대로 위험성이 전혀 인정되지 않는다면 이를 불능범이라 하여 아예 처벌하지 않는데, 실무에서 불능범으로 판단되는 사례는 매우 드뭅니다.

마약류 관련 사건에서 법원은 이 위험성을 폭넓게 인정하는 경향을 보여왔습니다. 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도206 판결은 히로뽕(메스암페타민)을 제조하기 위해 원료인 염산에 페트린 등 약품을 배합했으나 배합 미숙으로 완제품을 만들어내지 못한 사건에서도, 그 행위가 성질상 결과 발생의 위험성이 있다고 보아 습관성의약품제조 미수범으로 처벌한 것이 정당하다고 판시했습니다. 완제품이 실제로 만들어지지 않았다는 사정만으로는 처벌을 면할 수 없다는 것이 이 판결의 요지입니다.

이 법리는 물건 자체를 주고받는 상황에도 그대로 적용됩니다. 마약이라고 믿고 대금을 주고받았는데 실제로는 밀가루나 설탕 같은 전혀 무관한 물질이었던 경우, 결과 발생(실제 마약류의 취급)이 처음부터 불가능했다는 점에서 불능미수 법리가 검토되는 전형적인 사례가 됩니다. 다음 항목부터는 매수인과 매도인 각각의 입장에서 이 법리가 어떻게 적용되는지 살펴보겠습니다.

실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과 발생이 불가능하더라도, 위험성이 있으면 처벌한다는 것이 형법 제27조의 핵심이다.

가짜 물건을 마약인 줄 알고 매수했다면 — 매수인의 형사책임

대금을 지급하고 마약류를 건네받았는데 실제로는 아무 성분도 없는 물질이었던 경우, 매수인은 형법 제27조의 불능미수 법리에 따라 마약류관리에관한법률 제60조 제3항이 규정한 매수·수수 행위의 미수범으로 처벌 대상이 될 수 있습니다. 매수인의 입장에서는 그 물건이 실제 향정신성의약품이라고 믿고 거래를 진행했고, 이런 형태의 거래가 실제로 성사되는 경우도 흔하다는 점에서 위험성이 인정될 여지가 크기 때문입니다.

다만 처벌 여부를 가르는 실질적인 기준은 실행의 착수에 이르렀는지입니다. 단순히 구매 의사를 밝히거나 판매자와 연락을 주고받은 단계에 그쳤다면 예비행위에 불과해 처벌 대상이 아닐 수 있습니다. 그러나 실제로 대금을 송금하거나 약속 장소에서 물건을 건네받는 등 매매행위에 근접·밀착한 단계까지 나아갔다면 실행의 착수가 인정됩니다. 가짜 물건을 실제로 주고받는 상황은 대부분 이미 대금 지급과 물건 인도까지 마친 뒤이므로, 이 단계 요건은 사실상 충족되는 경우가 많습니다.

형법 제27조 단서는 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정해 재량적 여지를 두고 있지만, 이는 무죄를 뜻하지 않습니다. 실무상으로는 초범이라 하더라도 수사기관의 조사 대상이 되고, 기소유예나 약식명령 등 처분을 받을 수 있으며, 마약류 사범으로서 재범 위험 평가나 치료·교육 프로그램의 대상이 되는 경우도 있습니다. 이 부분은 뒤에서 살펴볼 최근 대법원 판례와도 이어집니다.

• 매수인이 이미 대금을 지급했거나 물건을 실제로 수령했다면 실행의 착수 인정 가능성이 높음.

• 단순히 구매 의사를 밝히거나 연락만 주고받은 단계라면 예비에 그쳐 처벌 대상이 아닐 수 있음.

• 물건이 진짜 마약류가 아니었다는 사실은 무죄 사유가 아니라 형의 감경·면제 사유로 작용할 뿐임.

실제로는 다른 성분이었다면 — 대상의 착오와 최근 대법원 판례

완전히 무관한 가짜 물질이 아니라, 의도했던 것과는 다른 실제 향정신성의약품을 주고받거나 투약한 경우도 있습니다. 이런 상황도 대상의 착오에 의한 불능미수 법리가 적용되는 영역입니다. 대법원 2025. 5. 29. 선고 2025도2199 판결은 마약류관리에관한법률 제2조 제3호 나목에 해당하는 향정신성의약품을 투약할 고의로 실행에 착수했으나 대상의 착오로 같은 조 제3호 가목에 해당하는 다른 향정신성의약품을 투약해 불능미수가 성립한 사안에서, 그 행위자가 이수명령 부과 대상인 '마약류사범'에 해당하는지가 쟁점이 된 사건입니다.

대법원은 대상의 착오로 결과 발생이 불가능해 불능미수가 성립하더라도, 마약류 중독의 특성상 재범 위험이 높다는 점에서 치료·교육을 위한 이수명령의 필요성은 완성된 범죄(기수범)와 다르지 않다고 보아, 마약류관리에관한법률 제40조의2 제1항이 정한 '마약류사범'에 해당한다고 판단했습니다. 물건이나 성분의 실체보다, 행위자가 마약류를 취급한다는 인식을 갖고 실제로 행위에 나아갔다는 사실 자체를 중심으로 판단한 것입니다.

이 판결이 시사하는 바는 분명합니다. 법원은 착오의 대상이 완전히 무관한 가짜 물질이든, 의도와 다른 실제 마약류이든, 행위자의 인식과 행위 태양을 중심으로 형사책임과 후속 처분을 판단하는 방향으로 움직이고 있습니다. "받은 물건이 원래 의도와 달랐다"는 사정만으로 형사책임 전체를 벗어나기는 어렵다는 뜻이기도 합니다.

대상의 착오로 결과 발생이 불가능했더라도, 마약 중독의 재범 위험이라는 실질에서는 기수범과 다르지 않다는 것이 최근 판례의 시각이다.

가짜 물건을 진짜처럼 팔았다면 — 판매자는 매매미수일까 사기죄일까

반대로 물건을 건네는 쪽, 즉 판매자의 상황은 조금 더 복잡합니다. 크게 두 유형으로 나뉩니다. 하나는 판매자 스스로도 자신이 유통망에서 넘겨받은 물건이 진짜 마약류라고 믿었지만 실제로는 가짜였던 경우이고, 다른 하나는 판매자가 처음부터 마약류를 넘길 생각 없이 대금만 받아 챙길 목적으로 가짜 물건을 마약류인 것처럼 속여 판매한 경우, 이른바 '먹튀' 유형입니다. 이 두 유형은 성립하는 죄명이 달라질 수 있습니다.

판매행위의 실행의 착수를 인정하려면, 판매자가 매매 목적물인 마약류를 소지하거나 입수한 상태이거나 그것이 가능한 상태에서 매매행위에 근접·밀착하는 행위에 나아갔어야 한다는 것이 법원이 반복적으로 확인해 온 법리입니다. 이 기준에 따르면, 판매자가 애초에 마약류를 소지·입수할 가능성이 전혀 없이 오직 대금을 편취할 목적이었다면 마약류관리에관한법률위반(매매)죄의 실행의 착수 자체가 부정될 수 있고, 이 경우 형법상 사기죄만 성립할 여지가 큽니다.

반면 판매자가 실제 마약류 유통 경로에 있었고 소지·입수가 가능한 상태였는데, 사정 변경이나 착오로 가짜 물건을 잘못 건넨 경우라면 판매행위 자체의 미수(불능미수 포함)와 사기죄가 함께 문제 될 수 있고, 두 죄가 실체적 경합으로 처리될 여지도 있습니다. 결국 판매자가 어느 유형에 해당하는지는 그가 실제로 마약류에 접근할 수 있는 위치에 있었는지를 얼마나 구체적으로 입증하느냐에 달려 있습니다.

• 애초에 마약류를 소지·입수할 가능성이 전혀 없었던 판매자 — 사기죄 성립 여지가 크고 매매미수는 부정될 수 있음.

• 마약류 유통 경로에 있으면서 가짜 물건을 잘못 건넨 판매자 — 매매미수와 사기죄가 함께 문제 될 수 있음.

• 두 경우 모두 대금 거래 정황, 메시지 내용, 물건의 성분감정 결과가 핵심 증거가 됨.

수사 단계의 성분감정 — 진짜인지 가짜인지가 갈리는 지점

압수된 물건은 국립과학수사연구원 등 감정기관의 성분감정을 거쳐야 실제 마약류에 해당하는지, 해당한다면 어떤 성분인지가 확정됩니다. 감정에는 일정한 시간이 걸리고, 그 결과에 따라 적용되는 죄명과 혐의의 성격 자체가 달라질 수 있습니다. 크게는 실제 마약류로 확인되어 완성된 범죄로 처리되는 경우, 대상의 착오로 인한 불능미수로 처리되는 경우, 마약류와 무관한 것으로 확인되어 사기 등 다른 범죄만 문제 되는 경우로 갈릴 수 있습니다.

감정 결과가 나오기 전이라고 해서 수사가 멈추는 것은 아닙니다. 초기 단계에서는 진술 확보, 문자·메신저 대화 내역 분석, 계좌이체 기록 추적, 물건을 주고받은 방식에 대한 조사가 먼저 이루어지고, 이 정황을 바탕으로 체포나 구속영장 청구 여부가 결정되는 경우가 많습니다. 이 단계에서 자신이 실제로 무엇을 주고받았다고 인식하고 있었는지에 대한 진술이, 이후 불능미수 성립 여부와 형량을 좌우하는 중요한 근거로 작용할 수 있습니다.

따라서 진술을 하기 전에 변호인의 조력을 받아 사실관계를 정확히 정리하는 것이 중요합니다. 특히 대상의 착오가 있었는지, 실행의 착수 시점이 언제였는지, 판매자라면 마약류를 소지·입수할 가능성이 실제로 있었는지는 법리적으로 다투어볼 여지가 있는 지점이므로, 이 부분을 초기부터 명확히 짚어두는 것이 결과에 영향을 미칩니다.

형량과 양형 — 불능미수는 감경될 수 있지만 가볍지 않다

형법 제27조 단서는 불능미수의 경우 "형을 감경 또는 면제할 수 있다"고 정하고 있습니다. 이는 반드시 감경해야 하는 필요적 감면이 아니라, 법원이 사안의 구체적인 사정을 보고 판단하는 임의적 감면사유입니다. 즉 불능미수로 인정된다고 해서 형이 자동으로 가벼워지는 것은 아닙니다.

실무에서 마약류 사건은 재범 위험, 중독 여부, 초범인지 여부 등을 종합적으로 고려해 양형이 결정되며, 마약류 매매·수수 관련 범죄 유형은 양형기준상 무겁게 설정되어 있어 불능미수라 하더라도 벌금이나 집행유예에 그치지 않고 실형이 선고되는 사례가 있습니다. 앞서 살펴본 2025도2199 판결처럼, 불능미수로 인정되더라도 이수명령이나 보호관찰 같은 부수처분의 대상에서 자동으로 배제되지 않는다는 점도 같은 맥락에서 이해할 수 있습니다.

결국 "가짜였으니 안전하다"는 판단은 위험합니다. 물건의 실체가 무엇이었는지보다, 자신이 무엇을 인식하고 어떤 단계까지 행위에 나아갔는지가 형사책임의 핵심으로 다뤄지는 만큼, 수사 초기 단계부터 사실관계와 법리를 정확히 정리해 대응하는 쪽이 결과에 실질적인 차이를 만듭니다.

자주 묻는 질문

Q. 받은 물건이 실제로는 마약이 아니라 밀가루였다면 무죄인가요?

A. 형법 제27조의 불능미수 법리에 따라, 실제 마약류가 아니었더라도 행위 당시 위험성이 인정되면 마약류관리에관한법률위반의 미수범으로 처벌될 수 있습니다. 다만 형은 법원의 재량으로 감경되거나 면제될 여지가 있습니다.

Q. 판매자가 처음부터 가짜를 팔 생각이었다면 어떤 죄가 성립하나요?

A. 판매자가 마약류를 소지·입수할 가능성이 전혀 없이 대금만 받을 목적이었다면 마약류관리에관한법률위반(매매)죄의 실행의 착수가 인정되지 않아 형법상 사기죄만 성립할 여지가 큽니다. 다만 실제 유통 경로에 있었던 경우라면 매매미수와 함께 문제 될 수 있습니다.

Q. 마약이 아닌 걸 알고도 재미로 주고받았다면 처벌되나요?

A. 처음부터 마약류가 아니라는 사실을 알고 있었다면 마약류를 취급한다는 고의 자체가 없어 마약류관리에관한법률위반죄는 원칙적으로 성립하지 않습니다. 다만 대금을 주고받은 사정이 있다면 사기 등 다른 범죄의 성립 여부가 별도로 검토될 수 있습니다.

Q. 성분감정 결과가 나오기 전까지 수사가 진행되지 않나요?

A. 감정 결과를 기다리는 동안에도 진술 확보, 통신기록 분석, 계좌 추적 등 수사는 계속 진행되는 경우가 많습니다. 감정 결과는 최종적으로 적용할 법조를 확정하는 근거일 뿐, 수사 자체를 멈추게 하지는 않습니다.

Q. 대상의 착오로 다른 마약을 투약한 경우도 같은 법리가 적용되나요?

A. 예. 대법원은 2025년 대상의 착오로 다른 향정신성의약품을 투약한 사안에서도 불능미수범을 마약류사범으로 인정해 이수명령 부과 대상이 된다고 판단했습니다. 착오의 대상이 실제 마약류인지 여부와 무관하게 재범 위험을 실질적으로 판단하는 경향을 보여줍니다.

Q. 불능미수로 인정되면 처벌을 아예 피할 수 있나요?

A. 아닙니다. 형법 제27조 단서는 형의 감경 또는 면제를 법원의 재량사항으로 정하고 있을 뿐 무죄나 불처벌을 의미하지 않습니다. 실제 사건에서는 인식의 정도, 행위의 근접성, 재범 위험 등을 종합해 형이 정해집니다.

맺음말

마약인 줄 알고 주고받은 물건이 실제로는 가짜였다는 사정은 그 자체로 무죄를 보장해주지 않습니다. 형법 제27조의 불능미수 법리와 최근 대법원 판례의 흐름은, 물건의 실체보다 행위자가 무엇을 인식하고 어떤 행위에 이르렀는지를 중심으로 형사책임을 판단하는 방향으로 움직이고 있습니다. 매수인이든 매도인이든, 대금 지급과 물건 인도가 어느 단계까지 진행되었는지, 실제로 마약류를 소지·입수할 가능성이 있었는지가 죄책의 경중을 가르는 실질적인 기준이 됩니다.

성분감정 결과가 나오기 전까지는 혐의의 성격 자체가 유동적일 수 있는 만큼, 수사 초기 단계에서부터 사실관계를 정확히 정리하고 자신이 처한 상황이 불능미수·사기·완성된 마약류위반 가운데 어느 쪽에 가까운지 법리적으로 검토받는 것이 중요합니다. 진술 하나하나가 이후 절차에 영향을 미칠 수 있는 만큼 신중한 접근이 필요합니다.

수원과 안산을 비롯한 경기남부 지역에서도 이런 유형의 문의가 꾸준히 이어지고 있는데, 마약 사건은 수사 초기 대응이 이후 결과를 크게 좌우하는 경우가 많습니다. 물건의 진위를 둘러싼 다툼이 생겼다면 미루지 말고 초기부터 구체적인 정황을 짚어보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.