마약 투약 공소사실 특정 요건, 모발감정만으로 투약 시기를 못 정하면 공소기각된다 

모발감정에서 마약 양성 반응이 나왔다는 사실만으로 곧바로 유죄가 확정되는 것은 아닙니다. 검찰이 공소장에 적어야 하는 투약 일시가 모발감정의 특성상 '몇 월경'처럼 넓은 기간으로만 표시되면, 법원이 유무죄를 따지기도 전에 그 공소사실 자체가 특정되지 않았다는 이유로 재판을 끝내버리는 경우가 있습니다. 이를 공소기각이라 하는데, 무죄와는 다른 결론이지만 실무에서는 사실상 방어에 성공한 결과로 이어지는 일이 적지 않습니다. 이 글에서는 마약 투약 사건에서 공소사실 특정이 왜 문제되는지, 모발감정만으로 기소된 경우 어떤 기준으로 공소기각 여부가 갈리는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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마약 투약 공소사실 특정 — 형사소송법 제254조가 요구하는 것

형사소송법 제254조 제4항은 공소장에 범죄의 시일·장소와 방법을 명시해 사실을 특정할 수 있도록 기재해야 한다고 정합니다. 여기서 시일이란 반드시 연월일시를 분 단위까지 못박으라는 뜻이 아니라, 이중기소인지 아닌지 가려낼 수 있고 공소시효가 완성됐는지 판단할 수 있는 정도면 충분하다는 것이 대법원의 오래된 법리입니다. 실제로 대법원 2023. 4. 27. 선고 2023도2102 판결도 마약류관리에관한법률위반 사건에서 이중기소에 저촉되는지 식별할 수 있을 정도로 공소사실이 특정되었는지를 다시 확인했습니다. 즉 특정의 정도는 죄명과 사건 성격에 따라 탄력적으로 판단된다는 것이 기본 전제입니다.

이 요건이 존재하는 이유는 두 가지입니다. 하나는 피고인이 무엇에 대해 방어해야 하는지를 알 수 있게 해 방어권을 실질적으로 보장하려는 것이고, 다른 하나는 법원이 심판해야 할 대상을 다른 범죄사실과 명확히 구별해 심판 범위를 확정하려는 것입니다. 공소사실이 흐릿하면 피고인은 언제 무엇을 했다는 혐의에 맞서야 하는지조차 가늠하기 어렵고, 법원 역시 어디까지가 이 사건의 심판 대상인지 판단할 수 없게 됩니다. 마약 투약 사건에서 이 문제가 유난히 자주 불거지는 이유는, 투약이라는 행위 자체가 은밀한 장소에서 혼자 이뤄져 목격자나 직접 증거가 거의 남지 않고, 결국 소변이나 모발 같은 생체시료 감정 결과로 시점을 역산할 수밖에 없기 때문입니다.

공소사실 특정 요건은 시일을 분 단위로 못박으라는 것이 아니라, 이중기소·시효 저촉 여부를 가려낼 수 있을 정도의 특정을 요구하는 것이다 — 다만 그 정도는 죄명의 성격에 따라 달라진다.

소변검사와 모발감정 — 판정 가능한 기간부터 다르다

마약 투약 여부를 확인하는 감정은 크게 소변검사와 모발감정으로 나뉩니다. 소변검사는 투약 후 약물이 체내에서 대사돼 소변으로 배출되는 짧은 기간, 대체로 최근 수일에서 1주일 안의 투약 여부만 확인할 수 있습니다. 반면 모발감정은 모발이 자라면서 그 안에 마약 성분이 축적되는 원리를 이용해 최근 수개월 전 투약까지도 검출할 수 있어, 수사기관이 오래된 투약 혐의를 밝히는 데 널리 활용합니다. 문제는 모발감정이 시간 폭을 넓게 잡아야만 신뢰할 수 있다는 데 있습니다.

모발은 통상 1개월에 1센티미터 안팎 자라는데, 감정기관은 채취한 모발을 3센티미터 단위로 잘라 구간별로 분석하는 경우가 많습니다. 이 때문에 감정 결과는 '몇 월경부터 몇 월경까지 사이 투약 가능'처럼 2~3개월 단위의 폭을 가진 추정치로 나올 수밖에 없고, 정확히 어느 날 투약했는지는 모발감정만으로는 알 수 없습니다. 검찰이 다른 증거 없이 이 감정 결과만을 근거로 공소장을 쓰면, 결국 개괄적인 시점만 적게 되는 구조적 한계에 부딪힙니다. 이 한계가 바로 다음 항목에서 볼 공소기각 판례로 이어지는 출발점입니다.

• 소변검사 — 최근 수일~1주일 이내 투약 여부 확인, 시점 특정에 유리.

• 모발감정 — 수개월 전 투약까지 검출 가능하나 2~3개월 단위 구간으로만 추정 가능.

• 소변·모발 병행 감정 — 서로 다른 검출 구간을 보완해 특정 폭을 좁힐 수 있음.

• 모발 단독 감정 — 정확한 투약일 특정이 원리상 어려움.

모발감정만으로 기소된 사건, 판례는 왜 공소기각으로 갔나

이 구조적 한계가 실제 재판에서 문제 된 대표적 사례가 대법원 2012. 4. 26. 선고 2011도11817 판결입니다. 이 사건에서 검찰은 모발감정 결과로 역산한 투약가능기간을 근거로 공소장에 범행일시를 '2010. 11.경', 장소를 '부산 사하구 이하 불상지'로 기재해 기소했습니다. 원심은 이 정도의 기재로는 다른 투약 혐의와 구별할 수 있을 만큼 공소사실이 특정됐다고 볼 수 없다는 이유로 공소를 기각했고, 대법원은 마약류 투약범죄의 특성 등에 비추어 이러한 원심 판단이 정당하다며 상고를 기각했습니다.

이 판결이 의미 있는 것은 모발감정 결과 자체를 부정한 것이 아니라는 점입니다. 감정 결과의 증거가치는 그대로 인정하면서도, 그 결과만으로 공소장에 적을 수 있는 시점의 폭이 너무 넓어 특정 요건을 충족하지 못한다고 본 것입니다. 실무에서도 소변감정에 기초한 개괄적 기재는 비교적 특정을 인정받는 경향이 있는 반면, 모발감정만으로 추정한 개괄적 기재는 특정을 부인당하는 흐름이 뚜렷하게 나타납니다. 소변검사는 짧은 검출 기간 덕분에 상대적으로 좁은 폭의 시점을 특정할 수 있지만, 모발감정은 그 원리상 애초에 좁은 폭으로 특정하는 것이 불가능하기 때문입니다.

모발감정 결과 자체는 증거가치가 인정되더라도, 그 결과만으로 역산한 개괄적 투약 시점은 다른 투약 혐의와 구별할 수 있을 정도로 특정됐다고 보기 어렵다는 것이 판례의 흐름이다.

이런 판례 흐름은 유죄 인정을 어렵게 하려는 것이 아니라, 마약류 투약범죄에서도 다른 범죄와 마찬가지로 방어권 보장과 심판범위 확정이라는 공소사실 특정 제도의 취지를 그대로 관철하려는 것입니다. 실제로 소변검사를 병행했거나 통신내역·구매 정황 같은 보강 증거로 기간을 좁힌 사건에서는, 모발감정 결과가 함께 있더라도 특정성이 인정되는 경우가 많습니다.

여러 차례 투약이 의심되는 경우 — 왜 특정이 더 까다로워지나

마약 투약죄는 한 번 투약할 때마다 별도의 범죄가 성립하는 실체적 경합범 구조를 가집니다. 즉 같은 사람이 여러 차례 투약했다고 의심되더라도, 그 각각의 투약 행위는 법적으로 독립된 범죄이고, 검찰이 그중 어느 시점의 투약을 기소하는 것인지가 공소장에서 구별돼야 합니다. 그런데 모발감정으로 3개월가량의 긴 기간을 제시하면서 그 기간 안에 '한 차례 투약'이라고만 적으면, 실제로는 그 기간 동안 여러 차례 투약이 있었을 가능성을 배제하지 못한 채 기소한 것이 되어 어느 투약 행위를 심판 대상으로 삼는지 식별할 수 없게 됩니다.

이 문제는 피고인의 방어권과 직결됩니다. 피고인 입장에서는 공소장에 적힌 넓은 기간 전체에 대해 방어해야 하는지, 아니면 그 기간 중 특정한 하루에 대해서만 방어하면 되는지조차 알 수 없는 상태에 놓입니다. 만약 유죄가 확정된 뒤 검찰이 같은 기간 안의 다른 투약 혐의로 다시 기소한다면, 이미 판결이 난 사건과 같은 사건인지 다른 사건인지를 구별할 기준조차 없는 상황이 벌어질 수 있습니다. 기간이 넓을수록, 그리고 그 사이 여러 차례 투약이 의심될수록 법원이 특정성을 부인할 가능성이 커지는 것은 이 때문입니다.

• 투약 1회 = 범죄 1건(실체적 경합) — 각 투약 행위를 서로 구별할 수 있어야 함.

• 공소장에 '수개월 사이 1회 투약'만 적힌 경우 — 그 기간 내 다른 투약 가능성과 구별 불가.

• 특정성이 부인되면 유무죄 판단에 들어가지 못하고 절차에서 종결됨.

• 소변검사·통화내역·구매 정황 같은 보강 증거가 있으면 특정 폭을 좁힐 수 있음.

공소기각과 무죄는 다르다 — 형사소송법 제327조가 정하는 효과

공소사실이 특정되지 않았다고 판단되면 법원은 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각 판결을 선고합니다. 이 조항은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때를 공소기각 사유로 정하고 있고, 대법원은 이때의 무효란 무권한자에 의한 공소제기, 소송조건의 결여, 공소장의 현저한 방식 위반 중 하나에 해당하는 경우를 가리킨다고 밝혀왔습니다. 공소사실 불특정은 이 가운데 마지막 유형인 공소장의 방식 위반에 해당합니다.

공소기각은 무죄 판결과 결론이 다릅니다. 무죄는 검사가 제출한 증거로는 범죄사실을 증명하지 못했다는 실체적 판단인 반면, 공소기각은 공소장 자체의 형식적 흠결을 이유로 유무죄 판단에 들어가지 않고 절차를 종결하는 것입니다. 따라서 검찰이 흠결을 보완해 공소사실을 다시 특정할 수 있다면 재기소가 가능하고, 일사부재리 효력도 무죄 판결만큼 강하게 작동하지 않습니다. 다만 실무에서는 재기소 시점에 이미 공소시효가 지났거나, 모발감정만으로는 애초에 더 좁은 폭의 특정이 불가능한 경우가 많아, 공소기각이 사실상 사건 종결로 이어지는 사례가 적지 않습니다.

공소기각은 무죄가 아니라 절차 종결이다 — 다만 모발감정의 한계상 더 좁은 폭으로 재기소하는 것 자체가 불가능한 경우가 많아, 실무에서는 사실상 방어에 성공한 결과로 이어지는 경우가 있다.

특정성을 다투기 전 확인할 세 가지

모발감정만으로 기소된 사건에서 방어 전략을 세우려면 먼저 공소장 기재 내용을 꼼꼼히 살펴야 합니다. 첫째, 범행일시가 며칠 단위로 좁게 특정됐는지, 아니면 한 달 이상의 폭으로 개괄적으로만 적혀 있는지를 확인합니다. 둘째, 그 기간 안에 여러 차례 투약이 있었다는 취지인지, 단 1회 투약만을 전제로 한 것인지도 살핍니다. 셋째, 모발감정 외에 소변검사·진술·통신내역 등 시점을 좁혀줄 다른 자료가 함께 제시됐는지를 확인합니다.

이 세 가지를 확인하는 이유는, 공소사실 특정 여부가 감정 방법 하나만으로 자동으로 정해지지 않기 때문입니다. 모발감정 결과라도 소변검사나 자백, 구매 정황 같은 보강 자료와 결합해 시점의 폭을 좁힐 수 있다면 특정성이 인정될 여지가 남습니다. 반대로 모발감정 결과만 있고 그 위에 다른 보강자료 없이 넓은 기간을 그대로 공소장에 옮긴 경우라면, 특정성을 다툴 실익이 큽니다. 공소장 기재를 정밀하게 뜯어보는 이 작업이 방어 전략의 출발점이 됩니다.

이 확인 작업은 수사 단계부터 시작하는 편이 유리합니다. 구속영장 실질심사나 피의자신문 단계에서 감정서 사본을 확인할 수 있는 경우가 많고, 이 시점에 기간 폭과 보강자료 유무를 파악해 두면 공소장이 접수된 뒤 특정성을 다툴지, 다른 방어 전략을 병행할지를 더 이르게 판단할 수 있습니다. 특정성 다툼은 재판이 시작된 뒤에도 가능하지만, 수사 단계에서 미리 쟁점을 정리해 둔 사건일수록 대응이 빨라집니다.

특정성 다툼, 실제로 어떻게 진행되나

특정성을 다투는 방법은 크게 두 갈래입니다. 하나는 공판 과정에서 공소사실이 특정되지 않았다는 의견을 재판부에 제출해 공소기각 판결을 구하는 것이고, 다른 하나는 검사에게 공소사실을 명확히 해달라고 요구하는 석명을 구하는 것입니다. 재판부가 특정성에 의문을 가지면 직권으로 검사에게 석명을 요구하기도 하는데, 이때 검사가 기간을 더 좁히지 못하거나 보강자료를 제시하지 못하면 특정성 부인으로 이어질 가능성이 커집니다.

다만 특정성을 다투는 전략이 모든 사건에 유리한 것은 아니라는 점도 함께 고려해야 합니다. 소변검사 결과나 구체적 진술처럼 시점을 좁힐 수 있는 자료가 이미 확보돼 있는 사건이라면, 검찰이 얼마든지 공소장을 보완해 다시 특정할 수 있어 절차만 늦추는 결과가 될 수 있습니다. 반대로 모발감정 결과 하나에만 의존한 기소라면, 애초에 그 이상 특정할 방법이 없는 경우가 많아 다투는 실익이 분명해집니다. 사안마다 감정 방법과 보강자료의 유무를 먼저 따져보는 것이 순서입니다.

1심에서 특정성 주장이 받아들여지지 않아 유죄가 선고되더라도, 항소심에서 다시 이 문제를 다툴 수 있습니다. 공소사실 특정 여부는 소송조건에 해당해 상급심 법원도 직권으로 살펴야 하는 사항이므로, 1심 판단이 있었다는 사정만으로 항소심이 그대로 따라야 하는 것은 아닙니다.

자주 묻는 질문

Q. 모발에서 마약 성분이 검출되면 그것만으로 유죄가 되나요?

A. 검출 사실 자체는 투약을 의심할 유력한 정황이 되지만, 공소사실이 형사소송법 제254조 제4항이 요구하는 정도로 특정되지 않으면 유무죄 판단에 들어가기 전에 공소기각될 수 있습니다. 검출 사실과 공소사실 특정 여부는 별개의 문제입니다.

Q. 소변검사 결과로 기소된 경우도 같은 문제가 생기나요?

A. 소변검사는 검출 가능 기간이 짧아 상대적으로 좁은 폭으로 시점을 특정할 수 있어, 개괄적 기재라도 특정성을 인정받는 경향이 있습니다. 다만 소변검사 역시 정확한 시각까지는 특정하지 못하므로 사안에 따라 다툴 여지가 남습니다.

Q. 공소기각을 받으면 다시 기소당할 수 있나요?

A. 공소기각은 무죄와 달리 형식적 흠결을 이유로 한 절차 종결이라 검찰이 흠결을 보완해 재기소하는 것이 이론상 가능합니다. 다만 모발감정의 한계상 더 좁게 특정할 자료가 없는 경우가 많고, 재기소 시점에 공소시효가 지나 있는 경우도 있습니다.

Q. 여러 차례 투약했다는 의심을 받고 있는데 공소장엔 1회만 적혀 있습니다. 어떤 의미인가요?

A. 검찰이 확보한 증거로 특정 가능한 1회 투약만을 기소한 것으로, 그 공소사실의 범위를 벗어난 다른 투약 의심 정황까지 함께 심판받는 것은 아닙니다. 다만 그 1회조차 기간 폭이 한 달 이상으로 넓게 적혀 있다면, 특정성 자체를 다툴 여지가 있습니다.

Q. 특정성을 다투면 재판이 더 오래 걸리나요?

A. 재판부가 검사에게 석명을 요구하고 검사가 보완하는 절차가 추가될 수 있어 시일이 다소 늘어날 수 있습니다. 다만 보강할 자료가 없는 사건이라면 오히려 이른 단계에서 공소기각으로 절차가 종결될 수도 있습니다.

Q. 변호인 없이 스스로 특정성을 다툴 수 있나요?

A. 공소장 기재와 감정서, 판례의 기준을 대조해 방어권 침해 여부를 논증해야 하는 절차라 전문적 검토가 필요한 영역입니다. 감정서의 구간 폭과 검찰이 제시한 보강자료를 사건 초기에 함께 검토받는 것이 방향을 잡는 데 도움이 됩니다.

맺음말

모발감정에서 양성 반응이 나왔다는 사실이 곧바로 유죄를 뜻하지 않는다는 점, 그리고 그 감정만으로는 투약 시점을 좁게 특정하기 어렵다는 구조적 한계가 있다는 점은 마약 투약 사건에서 반드시 짚어야 할 출발점입니다. 공소장에 적힌 범행일시가 며칠 단위로 좁혀져 있는지, 한 달 이상의 폭으로 개괄적으로만 적혀 있는지, 그리고 그 기재를 뒷받침할 보강자료가 있는지를 먼저 확인해야 방어 전략의 방향이 정해집니다.

특히 수원지검을 비롯한 경기남부 지역에서 모발감정 결과만으로 마약 투약 혐의를 받고 있다면, 공소장이 접수되기 전 수사 단계에서부터 감정 결과의 기간 폭과 보강자료 여부를 점검해 두는 편이 이후 재판 대응에 유리합니다. 공소사실 특정 여부는 사건마다 감정 방법과 증거 구성이 달라 일률적으로 판단하기 어려운 영역인 만큼, 구체적인 공소장과 감정서, 수사기록을 함께 검토받아 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.