고의 불법행위 손해배상금, 상계로 갚을 수 없는 이유 — 피해자만 예외다 

불법행위로 손해를 입힌 사람이 피해자에게 오히려 받을 돈이 있다면, 그 돈으로 손해배상금을 퉁치면 되지 않겠냐고 생각하기 쉽습니다. 그러나 그 불법행위가 고의로 저질러진 것이라면 이야기가 달라집니다. 민법은 고의의 불법행위로 생긴 손해배상채무만큼은 가해자 스스로 상계로 소멸시키지 못하도록 못박아 두었기 때문입니다. 반대로 피해자 쪽에서는 자신의 손해배상채권을 활용해 상계를 주장할 수 있어, 같은 상계라도 누가 주장하느냐에 따라 결과가 완전히 달라집니다. 이 글에서는 고의 불법행위 손해배상금에 왜 상계가 막히는지, 그 적용 범위와 예외는 어디까지인지 정리해보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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상계란 무엇을 막는가 — 능동채권·수동채권과 민법 제496조

상계는 서로에게 같은 종류의 채무를 지고 있는 두 사람이, 그 채무를 대등액에서 소멸시키겠다고 일방적으로 의사표시하는 제도입니다. 민법 제492조에 따라 상계를 하려는 사람이 상대방에게 갖고 있는 채권을 능동채권, 반대로 상대방이 그 사람에게 갖고 있어 소멸 대상이 되는 채권을 수동채권이라 부릅니다. 두 채권 모두 변제기가 도래해야 하고, 채권의 성질이나 당사자 약정으로 상계가 금지되지 않아야 한다는 것이 상계의 기본 요건입니다. 이 요건만 갖추면 원래는 어느 쪽이든 먼저 상계를 주장해 두 빚을 한꺼번에 정리할 수 있는 것이 원칙입니다.

그런데 민법 제496조는 이 원칙에 예외를 둡니다. 이 조문은 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정합니다. 여기서 막히는 것은 정확히 한 방향뿐입니다. 자신이 저지른 고의의 불법행위 때문에 생긴 손해배상채무를 가진 사람, 즉 가해자가 그 채무를 수동채권으로 삼아 상계를 주장하는 경우만 금지됩니다. 조문이 '그 채무자는'이라고 콕 집어 표현한 이유가 여기에 있습니다.

• 상계적상 — 두 채권 모두 변제기가 도래하고, 같은 종류를 목적으로 하는 채무일 것.

• 능동채권 — 상계를 주장하는 사람이 상대방에게 갖는 채권.

• 수동채권 — 상계로 소멸되는, 상대방이 그 사람에게 갖는 채권.

• 민법 제496조 — 수동채권이 '고의의 불법행위로 인한 채무'이면 그 채무자는 상계를 주장하지 못함.

예를 들어 A가 고의로 B의 물건을 파손해 손해배상채무를 지게 됐는데, 마침 예전에 B에게 돈을 빌려준 대여금채권이 A에게 남아 있다고 가정해 보겠습니다. 원칙대로라면 A는 이 대여금채권을 능동채권 삼아 자신의 손해배상채무(수동채권)와 상계해 버릴 수 있어야 합니다. 그러나 그 손해배상채무의 발생 원인이 고의의 불법행위이므로, A는 이 상계를 주장할 수 없고 대여금채권 회수와 별개로 손해배상금을 실제 현금으로 지급해야 합니다. B 입장에서는 A의 자금 사정과 무관하게 실제로 돈을 받아낼 길이 열려 있는 셈입니다.

민법 제496조가 막는 것은 상계 그 자체가 아니라 '가해자가 자신의 채무를 상계로 갚는 것' 한 방향뿐이다 — 조문의 '그 채무자는'이라는 표현이 이 방향을 가리킨다.

왜 고의일 때만 막는가 — 입법취지와 과실의 구분

이 조문이 유독 고의의 불법행위에만 상계를 막는 이유는 대법원 판례가 밝힌 입법취지에서 확인할 수 있습니다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채무에 대해서까지 상계를 허용한다면, 고의로 불법행위를 저지른 사람조차 상계권 행사만으로 현실적인 손해배상 지급을 피할 수 있게 되어 오히려 보복적인 불법행위를 유발할 우려가 있다는 것이 첫 번째 이유입니다. 두 번째 이유는 피해자 보호입니다. 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 일방적인 상계권 행사 때문에 현실의 변제를 받지 못하는 결과는 사회적 정의관념에 맞지 않는다는 것이 판례의 설시입니다.

반대로 말하면 이 조문은 오직 '고의'인 경우에만 작동합니다. 단순한 부주의나 과실로 발생한 불법행위 손해배상채무라면 496조가 적용되지 않아, 가해자는 자신이 갖고 있는 다른 채권으로 얼마든지 상계를 주장할 수 있습니다. 실무에서는 중과실로 인한 불법행위라 하더라도 법원이 이를 고의에 준한 것으로 보아 496조를 유추적용해주지는 않는다는 태도를 보입니다. 결국 상계가 막히는지는 손해를 일부러 가했는지, 부주의로 가했는지에 따라 완전히 갈립니다.

여기서 흔히 헷갈리는 개념이 '과실상계'입니다. 과실상계는 피해자에게도 손해 발생이나 확대에 잘못이 있을 때 그 과실 비율만큼 손해배상액 자체를 깎아 산정하는 제도로, 민법 제396조를 손해배상 전반에 준용하는 원리입니다. 이는 하나의 손해배상채권 금액을 정하는 계산 과정일 뿐, 서로 다른 두 채권을 소멸시키는 상계와는 법적 성격이 전혀 다릅니다. 교통사고에서 '쌍방과실이니 상계해서 퉁치자'는 표현을 흔히 쓰지만, 이때 실제로 일어나는 일은 상계가 아니라 과실 비율에 따른 손해액 조정입니다.

서로 때린 싸움에서도 예외는 없다

고의의 불법행위가 한쪽만이 아니라 서로에게 있는 경우는 어떨까요. 시비 끝에 몸싸움이 벌어져 두 사람이 서로 폭행을 주고받고 둘 다 다쳤다면, 언뜻 서로의 손해를 맞바꿔 정리하면 될 것 같아 보입니다. 그러나 대법원은 이런 경우에도 496조의 적용을 피해가지 못한다고 판단했습니다.

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다38444 판결은 동시에 벌어진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우처럼, 자동채권과 수동채권이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 상계는 마찬가지로 허용되지 않는다고 판시했습니다. 즉 두 사람 모두가 상대방에 대한 고의의 불법행위 채무자인 상황에서도, 각자는 자신이 진 채무를 상계로 소멸시킬 수 없고 각자 실제로 상대방에게 손해배상금을 지급해야 합니다.

이 판례가 주는 실무적 함의는 분명합니다. '서로 다쳤으니 배상은 없던 일로 하자'는 식의 정리는 법적으로 저절로 이뤄지지 않습니다. 다만 이는 어느 한쪽이 일방적으로 상계를 주장하는 경우의 이야기이고, 양쪽이 진지하게 협의해 서로의 청구권을 포기하거나 손해배상금을 합의로 정산하기로 하는 것은 상계가 아니라 별개의 화해계약에 해당해 얼마든지 가능합니다. 다만 이런 합의는 어느 한쪽의 일방적 주장만으로 성립하지 않고, 양측의 진의에 따른 동의가 있어야 유효합니다.

피해자는 다르다 — 능동채권으로는 상계할 수 있다

지금까지 살펴본 제한은 전부 '가해자'를 향한 것입니다. 그렇다면 피해자 쪽에서 먼저 상계를 주장하는 것도 막힐까요. 결론부터 말하면 그렇지 않습니다. 민법 제496조는 문언 그대로 '그 채무자는' 상계로 대항하지 못한다고 정하고 있을 뿐, 채권자 즉 피해자가 상계를 주장하는 것까지 금지하지 않습니다.

이 조문의 취지 자체가 애초에 피해자를 보호하기 위한 것이므로, 그 보호를 받을 당사자인 피해자가 스스로 원해서 상계를 선택하는 것까지 막을 이유가 없다는 것이 조문 해석의 결론입니다. 앞서 든 예를 뒤집어 보면, B가 A의 고의의 불법행위로 손해배상채권을 갖고 있는 동시에 B 자신도 A에게 갚아야 할 별도의 채무(가령 대여금)를 지고 있다면, B는 자신의 손해배상채권을 능동채권으로 삼아 상계를 주장해 자신의 채무를 소멸시킬 수 있습니다.

• 가해자(고의 불법행위 채무자) — 그 채무를 수동채권으로 삼는 상계 주장 불가.

• 피해자(손해배상채권자) — 자신의 손해배상채권을 능동채권으로 삼는 상계는 가능.

• 피해자가 상계를 원하지 않는다면 현금 지급을 그대로 요구할 수도 있음 — 선택은 피해자의 몫.

핵심은 이 선택권이 오로지 피해자에게만 있다는 점입니다. 가해자는 절대로 먼저 상계를 주장할 수 없지만, 피해자는 현금으로 배상받는 쪽과 상계로 자신의 채무를 던 쪽 가운데 유리한 방법을 골라 쓸 수 있습니다. 소송 실무에서는 이 능동채권·수동채권 구도를 정확히 짚어야, 상대방이 '상계'라는 단어를 꺼냈을 때 그것이 허용되는 상계인지 496조로 막히는 상계인지를 가려낼 수 있습니다.

민법 제496조는 피해자를 지키기 위한 규정이므로, 가해자는 결코 상계를 주장할 수 없지만 피해자는 자신의 손해배상채권을 능동채권으로 삼아 얼마든지 상계할 수 있다.

회사도 피해갈 수 없다 — 사용자책임과 고의 불법행위

고의의 불법행위를 저지른 사람이 회사의 직원이라면 어떨까요. 민법 제756조에 따라 사용자는 피용자가 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 함께 배상할 책임을 집니다. 이때 회사가 '나는 직접 가해행위를 한 게 아니라 선임·감독을 잘못한 책임일 뿐이니, 내 채무는 고의의 불법행위로 인한 것이 아니다'라고 주장하며 상계를 시도할 수 있는지가 문제 됩니다.

대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다63019 판결은 이를 받아들이지 않았습니다. 피용자의 고의의 불법행위로 사용자책임이 성립하는 경우, 사용자책임이 직접적인 가해행위가 아니라 피용자의 선임·감독에 관련된 책임으로 해석된다고 하더라도 민법 제496조의 적용을 배제할 이유가 없다는 것이 판례의 결론입니다. 사용자는 자신의 행위가 고의가 아니라는 이유로 496조의 적용을 면할 수 없습니다.

실무에서 자주 문제 되는 장면이 바로 이 지점입니다. 직원이 회사 자금을 고의로 횡령하거나 거래처에 고의로 손해를 입혀 회사가 사용자책임으로 배상금을 물게 됐을 때, 회사가 그 거래처에 대해 갖고 있는 별도의 매출채권이나 대여금채권으로 손해배상채무를 상계하겠다고 나서는 경우가 있습니다. 그러나 위 판례에 따르면 이런 상계 주장은 받아들여지지 않고, 회사는 실제로 현금을 지급해야 합니다.

적용 범위의 한계 — 계약채권에는 유추적용되지 않는다

496조가 막는 범위가 무한정 넓은 것은 아닙니다. 조문은 '고의의 불법행위로 인한 채무'라고 못박고 있고, 판례는 이 범위를 함부로 넓혀 다른 성격의 채권에까지 유추적용하지 않는 태도를 최근 확인했습니다.

대법원 2024. 8. 1. 선고 2024다204696 판결은 차주가 대주를 기망해 체결한 소비대차계약에서 생긴 대여금 반환채권에 496조를 유추적용할 것인지가 다퉈진 사안에서, 유추적용을 인정하지 않았습니다. 즉 사기를 쳐서 돈을 빌린 사람(차주)이라 하더라도, 대주에게 갚아야 할 대여금채권 자체는 '계약'에 근거한 채권이지 '불법행위로 인한 손해배상채권'이 아니므로, 차주는 이 대여금채무를 자신이 대주에게 갖고 있는 다른 채권으로 상계할 수 있습니다.

이 판례가 보여주는 것은 496조가 문언 그대로 좁게 해석된다는 원칙입니다. 원인 행위에 사기라는 고의적 요소가 섞여 있더라도, 그로 인해 실제로 성립한 채권의 법적 성질이 계약상 채권(대여금반환청구권)이라면 상계 금지 조문의 보호 대상이 아닙니다. 상계가 막히는지 판단할 때는 채권의 발생 원인만 볼 것이 아니라, 그 채권 자체가 '불법행위로 인한 손해배상채권'인지를 따져야 한다는 뜻입니다.

소송에서 상계 항변을 막으려면

실제 소송에서는 이 조문이 어떻게 다뤄질까요. 원고(피해자)가 피고를 상대로 고의의 불법행위에 따른 손해배상을 청구했을 때, 피고가 원고에 대해 갖고 있는 별도의 채권을 내세워 상계 항변을 하는 경우가 드물지 않습니다. 이때 원고는 민법 제496조를 근거로 재항변할 수 있는데, 관건은 문제의 채무가 '고의의' 불법행위로 인한 것임을 원고 쪽에서 주장하고 증명해야 한다는 점입니다.

고의를 증명하는 방법은 사안마다 다릅니다. 형사 절차에서 이미 유죄판결이 확정됐다면 그 판결이 강력한 증거가 되고, 형사 절차가 없더라도 계약서·문자메시지·거래 정황 같은 간접증거로 고의를 뒷받침할 수 있습니다. 손해가 발생한 경위, 가해자의 인식 수준, 반복성 여부 등이 함께 고려되는 경우가 많습니다.

반대로 피고 쪽에서는 자신의 행위가 고의가 아니라 과실이었다고 주장하며 496조의 적용을 피하려 하는 경우가 많습니다. 그래서 소송에서는 애초에 손해배상 청구의 원인이 고의였는지 과실이었는지 자체가 상계 항변의 성패를 가르는 핵심 쟁점으로 떠오르게 됩니다. 상계 항변이 들어왔을 때 이를 그대로 받아들이지 말고, 채무 발생 원인이 무엇이었는지부터 다시 짚어보는 것이 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 고의 불법행위로 인한 손해배상금도 합의로 깎을 수 있나요?

A. 민법 제496조가 막는 건 가해자가 일방적으로 상계를 주장하는 것이지, 당사자끼리 합의로 손해배상금을 조정하거나 서로의 채무를 정리하는 것까지 막지는 않습니다. 다만 합의는 어디까지나 피해자의 자발적 동의가 전제되어야 하고, 강요된 합의는 별도로 다툴 여지가 있습니다.

Q. 과실로 인한 교통사고 손해배상금도 상계가 안 되나요?

A. 아닙니다. 민법 제496조는 고의의 불법행위로 인한 채무에만 적용되므로, 단순 과실이나 중과실로 인한 손해배상채무는 가해자가 자신의 다른 채권으로 상계를 주장할 수 있습니다. 다만 손해액 산정 단계에서 피해자의 과실을 참작하는 과실상계는 이와는 전혀 다른 제도입니다.

Q. 회사 직원이 고의로 손해를 입혔을 때 회사도 상계를 못 하나요?

A. 네. 판례는 피용자의 고의 불법행위로 사용자책임이 성립하는 경우 회사가 직접 가해행위를 한 것이 아니라는 이유로 상계 금지를 피할 수 없다고 봅니다. 회사가 피해자에게 갖고 있는 별도 채권으로 손해배상채무를 상계하겠다는 주장은 받아들여지지 않습니다.

Q. 제가 피해자인데 가해자에게 갚을 돈이 있다면 어떻게 하나요?

A. 이 경우는 다릅니다. 496조는 가해자가 상계를 주장하지 못하게 할 뿐, 피해자 스스로 자신의 손해배상채권을 이용해 상계하는 것까지 막지 않습니다. 즉 피해자가 원한다면 자신의 채권을 능동채권으로 삼아 갚아야 할 돈을 상계로 정리할 수 있습니다.

Q. 서로 몸싸움을 해서 둘 다 다쳤다면 손해배상도 서로 퉁치면 되나요?

A. 법적으로는 그렇지 않습니다. 판례는 쌍방이 고의로 폭행을 주고받은 경우에도 각자의 손해배상채무는 상계로 소멸시킬 수 없다고 보아, 원칙적으로 각자 실제 배상금을 지급해야 한다고 판단합니다. 다만 당사자들이 합의로 서로의 청구를 포기하기로 정하는 것은 별개의 문제입니다.

Q. 사기로 돈을 빌려준 경우에도 상계가 금지되나요?

A. 아닙니다. 판례는 기망행위로 체결된 소비대차계약에서 생긴 대여금반환채권은 불법행위로 인한 손해배상채권 자체가 아니라는 이유로 민법 제496조를 유추적용하지 않는다고 판단했습니다. 이 경우 채무자는 자신의 다른 채권으로 상계를 주장할 수 있습니다.

맺음말

고의 불법행위로 생긴 손해배상금은 가해자에게는 상계라는 손쉬운 정리 수단이 막혀 있고, 반대로 피해자에게는 열려 있는 비대칭 구조를 갖고 있습니다. 서로 다친 싸움에서도, 회사가 사용자책임을 지는 경우에도 이 원칙은 그대로 적용되지만, 사기로 맺어진 계약상 채권처럼 애초에 손해배상채권 자체가 아닌 경우에는 이 보호가 미치지 않습니다. 결국 상계가 되는지 안 되는지는 그 채무가 정확히 어떤 성질을 가졌는지에 달려 있습니다.

특히 수원지방법원 관할처럼 손해배상 소송이 활발한 경기남부 지역에서는, 상대방이 상계 항변을 내세울 때 그 채무의 발생 원인이 고의인지 과실인지, 채권의 성질이 무엇인지를 사건 초기에 정확히 짚어두는 쪽이 결과를 좌우하는 경우가 많습니다. 받아야 할 배상금을 상계라는 이름으로 손해 보지 않으려면, 이 지점부터 검토해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.