새벽 압수수색 적법할까, 야간집행 제한과 예외 기준은 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 경제범죄·성범죄 수사에서 이른 새벽에 압수수색이 이뤄졌다는 사례가 잇따라 알려지면서, 그 집행 시점 자체가 적법한 것인지 묻는 상담이 늘고 있습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중에는 “이렇게 이른 시간에 문을 두드리는 게 어디 있냐, 그냥 안 열어주면 그만이다”라거나 “영장에 그런 문구가 없으면 무시해도 된다”는 생각으로 현장에서 감정적으로 대응한 경우가 적지 않았습니다. 그런데 막상 확인해 보면 영장에 야간집행이 가능하다는 문구가 이미 적혀 있어, 오히려 문을 열어주지 않은 쪽이 공무집행방해 시비에 휘말리는 경우도 있었습니다.

최근 대법원은 압수수색 절차가 헌법과 형사소송법이 정한 적법절차를 지켰는지를 엄격히 따지면서도, 절차 위반이 있다고 해서 그것만으로 곧바로 모든 증거의 효력이 부정되는 것은 아니라는 기준을 함께 제시하고 있습니다.

아래에서는 새벽 압수수색이 언제 적법하고 언제 위법한지, 야간집행 제한의 예외는 어떤 경우인지, 그리고 절차 위반이 의심될 때 무엇부터 확인해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 압수수색도 일출 전과 일몰 후에는 원칙적으로 진행할 수 없습니다

형사소송법은 영장에 별도 기재가 없는 한 야간에 타인의 주거에 들어가지 못하도록 정하고 있습니다.

압수수색은 검사가 지방법원 판사에게 청구해 발부받은 영장이 있어야만 할 수 있습니다(형사소송법 제215조). 수사에 필요하다는 사정만으로 아무 때나 문을 두드리고 들어갈 수 있는 것은 아닙니다.

형사소송법 제125조는 일출 전, 일몰 후에는 압수수색영장에 야간에 집행할 수 있다는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 안에 들어가지 못한다고 정하고 있습니다. 이 조항은 형사소송법 제219조에 따라 검사나 사법경찰관이 하는 압수수색에도 그대로 준용되므로, 수사기관이라고 해서 예외가 아닙니다.

여기서 말하는 “야간”은 시계상의 특정 시각이 아니라 일출·일몰이라는 자연현상을 기준으로 합니다. 여름철에는 새벽 5시 무렵이면 이미 해가 뜨지만, 겨울철에는 오전 7시 30분이 넘어서야 해가 뜨는 경우가 많아, 같은 “새벽 6시” 집행이라도 계절과 지역에 따라 적법 여부가 달라질 수 있습니다.

압수수색도 원칙적으로 일출 전, 일몰 후에는 영장에 별도의 야간집행 기재가 없는 한 진행할 수 없습니다.

2. 영장에 야간집행 기재가 없다면 그 자체로 절차 위반이 됩니다

영장 문언에 야간집행을 허가하는 기재가 있는지가 적법성을 가르는 핵심 기준입니다.

실무에서는 증거인멸 우려가 큰 경제범죄나 성범죄 사건일수록, 법원이 처음부터 영장에 야간집행을 허가하는 문구를 넣어 발부하는 경우가 많습니다. 이런 영장이라면 이른 새벽에 집행이 시작됐다는 사정만으로 위법하다고 보기는 어렵습니다.

문제는 그런 기재가 전혀 없는데도 일출 전에 강제로 진입해 압수수색을 진행한 경우입니다. 이는 형사소송법 제125조를 정면으로 위반한 절차상 하자이고, 절차를 지키지 않고 수집한 증거는 형사소송법 제308조의2에 따라 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 쓸 수 없습니다.

대법원도 절차 위반이 있는 압수수색에 대해 다음과 같은 기준을 제시한 바 있습니다.

기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이 아니고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 법원이 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결).

즉 영장에 야간집행 기재 없이 일출 전에 진입해 얻은 자료는, 위와 같은 예외적 사정이 인정되지 않는 한 재판 단계에서 증거능력 자체를 다툴 여지가 큽니다. 압수 당시의 시각과 상황을 최대한 구체적으로 기록해 두는 것이 이후 다툼에서 결정적인 자료가 됩니다.

영장에 야간집행 기재가 없는데도 일출 전에 강제로 진입했다면, 그 자체로 절차 위반이 되어 증거능력이 다투어질 수 있습니다.

3. 도박장이나 심야 영업장이 아니라면 예외 규정을 함부로 적용할 수 없습니다

형사소송법이 정한 야간집행 예외 장소는 일반 가정집이나 회사 사무실을 포함하지 않습니다.

형사소송법 제126조는 야간집행 제한의 예외를 두 가지 장소로 한정하고 있습니다. 첫째는 도박이나 그 밖에 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정되는 장소이고, 둘째는 여관·음식점처럼 야간에도 공중이 드나들 수 있는 장소로, 이 경우에도 실제로 영업하는 시간 내에 한합니다.

그런데 실무에서는 이 예외를 넓게 해석해 “영업장이니까”, “불특정 다수가 드나드는 곳이니까”라는 이유로 일반 사무실이나 주거지에까지 적용하려는 시도가 있습니다. 하지만 제126조가 정한 예외 장소는 도박·풍속영업이나 영업 중인 숙박·음식업소로 한정되고, 통상적인 회사 사무실이나 일반 가정집은 애초에 이 예외 대상에 해당하지 않습니다.

음식점이나 숙박업소라 하더라도 영업이 끝난 시간, 즉 공개하지 않은 시간대라면 예외가 적용되지 않는다는 점도 함께 확인해야 합니다. 대법원은 압수수색영장에 기재된 문언의 해석과 관련해 다음과 같은 태도를 일관되게 유지하고 있는데, 이 엄격해석 원칙은 압수 대상물뿐 아니라 집행이 허용되는 장소·시간의 범위를 판단할 때도 마찬가지로 참고할 수 있습니다.

헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 압수할 물건을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석하여서는 안 된다(대법원 2017도13458 판결).

이 원칙에 비춰 보면, 제126조의 예외 사유 역시 수사기관에 유리하게 넓혀 해석할 것이 아니라 조문 그대로 좁게 해석해야 합니다. 예외에 해당하는지 애매한 상황이라면, 그 자체로 원칙, 즉 야간집행 제한으로 돌아가 판단하는 것이 타당합니다.

도박장이나 영업 중인 숙박·음식업소가 아니라면, 야간집행 제한의 예외를 함부로 적용할 수 없습니다.

4. 새벽 6시에 집행이 시작됐다는 사정만으로 결론이 정해지지는 않습니다

집행 개시 시각과 일출 시각의 관계, 그리고 착수 이후 계속되는 집행은 별도로 따져봐야 합니다.

상담을 하다 보면 “정확히 몇 시부터가 야간이냐”는 질문을 가장 많이 받습니다. 앞서 본 것처럼 법이 정한 기준은 시계상의 시각이 아니라 그날 그 지역의 일출·일몰 시각이므로, 다투는 시점에는 기상청이 공표하는 그 지역 일출 시각 자료를 확인하는 것이 출발점입니다.

또 하나 자주 나오는 쟁점은, 일출 전에는 문을 두드리기만 하고 실제 진입·수색은 해가 뜬 뒤에 이뤄진 경우입니다. 이런 경우라면 진입·수색이라는 집행행위 자체는 일출 이후에 이뤄진 것이어서 제125조 위반으로 보기 어려운 경우가 많습니다. 반대로 일출 전에 강제로 문을 열고 들어가 수색까지 시작했다면, 이후 해가 떴다고 해서 그 이전의 위법이 치유되는 것은 아닙니다.

낮에 적법하게 개시된 집행이 밤늦게까지 이어지는 경우는 사정이 다릅니다. 애초에 허용된 시간 안에 적법하게 착수한 집행이 계속되는 것이므로, 단지 종료 시점이 일몰 이후라는 사정만으로 전체 집행이 위법해진다고 보기는 어렵다는 것이 일반적인 해석입니다. 핵심은 “언제 끝났는지”가 아니라 “언제, 어떤 상태로 시작됐는지”입니다.

야간집행 위반 여부는 집행이 시작된 시점과 그 시점의 상태를 기준으로 판단하며, 단순히 시계상 이른 시간이라는 사정만으로 결론이 정해지지 않습니다.

5. 위법이 의심된다면 준항고와 증거배제 신청으로 다툴 수 있습니다

현장에서의 대응 기록이, 이후 준항고와 공판 단계 모두에서 결정적인 자료가 됩니다.

새벽 압수수색 현장에서 절차 위반이 의심된다면, 감정적으로 문을 막기보다 다음 순서로 대응하는 것이 실질적으로 유리합니다. ①현장에서 영장 원본 제시와 사본 교부를 요구하고, 야간집행 기재 유무와 집행 개시 시각을 확인·기록합니다(수원 지역 사업장·주거지라면 수원남부·수원중부경찰서 등 관할 수사기관이 집행 주체가 되는 경우가 많습니다). ②변호인의 참여를 요청하고, 참여가 제한됐다면 그 경위를 구체적으로 남깁니다. ③이후 형사소송법 제417조에 따라 관할법원(예: 수원지방법원)에 압수 처분의 취소·변경을 구하는 준항고를 제기할 수 있습니다. ④사건이 검찰(수원지방검찰청 등)에서 기소로 이어지면, 공판 단계에서 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 다투는 방식으로도 대응할 수 있습니다.

이 과정에서 무엇보다 중요한 것은 현장에서의 기록입니다. 시간이 지나면 기억은 흐려지고, 수사기관이 작성한 압수조서와 다투게 될 때는 당사자 쪽 기록이 있는지 여부가 결과를 좌우하기도 합니다. 압수수색 현장에서는 다음 순서로 확인해 두는 것이 좋습니다.

1. 영장 원본에 야간집행이 가능하다는 기재가 있는지, 있다면 그 문언의 범위(장소·기간)까지 확인합니다.

2. 집행이 실제로 시작된 시각과 그날 그 지역의 일출·일몰 시각을 기상청 자료 등으로 대조해 기록합니다.

3. 참여인 서명 여부, 이의 제기 사실, 영장 사본 교부 여부를 압수조서 및 별도 메모로 남겨 둡니다.

이렇게 정리된 자료는 준항고는 물론, 사건이 재판까지 이어졌을 때 위법수집증거배제를 주장하는 핵심 근거가 됩니다.

마치며

이른 새벽에 갑작스레 압수수색을 당하면, 당황한 나머지 절차의 적법성을 따질 겨를도 없이 현장 상황에 휩쓸리는 경우가 많습니다. 나중에서야 “그때 영장을 제대로 확인했어야 했는데”라며 뒤늦게 후회하는 분들을 여럿 보았습니다.

압수수색을 당하는 입장에서는 절차 위반 여부를 다투는 것이 방어의 출발점이 되고, 반대로 피해를 주장하며 수사를 촉구하는 입장에서도 수사기관이 절차를 제대로 지켜야 나중에 증거가 배척되는 일 없이 사건이 온전히 진행됩니다. 결국 절차를 지키는 일은 어느 한쪽만을 위한 것이 아니라, 사건 전체의 결론을 좌우하는 문제입니다.

저는 수사기관의 압수수색에 대응하는 쪽과, 반대로 수사의 진행 자체를 요구하는 고소인 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 절차상 사소해 보이는 하자 하나가 사건 전체의 흐름을 바꾸는 경우를 여러 번 보아 왔습니다.

새벽 압수수색을 겪었다면, 그 현장에서의 기록과 판단이 이후 모든 절차의 출발점이 됩니다. 지금 상황이 애매하다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 압수수색영장에 야간집행 기재가 없으면 새벽에는 무조건 문을 열어주지 않아도 되나요?

A. 문을 열어주지 않는다고 해서 집행 자체가 막히는 것은 아니며, 오히려 강제 진입 등 물리적 충돌로 이어질 수 있습니다. 다만 야간집행 기재가 없는데도 일출 전에 진입이 이뤄졌다면 그 사실과 시각을 정확히 기록해 두는 것이 이후 절차 다툼에서 중요합니다.

Q. 일출 시각이 애매하면 어떻게 판단하나요?

A. 기상청이 매일 공표하는 지역별 일출·일몰 시각 자료가 기준이 됩니다. 집행 개시 시각을 정확히 기록해 두면, 나중에 그 자료와 대조해 위반 여부를 판단할 수 있습니다.

Q. 일반 회사 사무실도 형사소송법 제126조의 예외 장소가 될 수 있나요?

A. 될 수 없습니다. 제126조의 예외는 도박·풍속영업 장소, 그리고 영업 중인 여관·음식점 등으로 한정되어 있어 통상적인 회사 사무실이나 주거지는 해당하지 않습니다.

Q. 야간집행 위반을 주장하면 그 증거는 무조건 무효가 되나요?

A. 그렇지는 않습니다. 대법원은 절차 위반이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고, 증거를 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의에 반한다고 평가되는 예외적인 경우에는 증거능력을 인정할 수 있다고 보고 있어, 위반의 정도와 경위를 함께 다퉈야 합니다.

Q. 낮에 시작된 압수수색이 밤까지 이어지면 그 자체로 위법인가요?

A. 그렇지 않은 경우가 많습니다. 허용된 시간 안에 적법하게 착수한 집행이 계속되는 것이라면, 단지 종료 시점이 일몰 이후라는 사정만으로 전체 집행이 위법해진다고 보기는 어렵습니다.

Q. 준항고는 언제까지 제기해야 하나요?

A. 형사소송법 제417조는 검사·사법경찰관의 압수 등 처분에 대해 관할법원에 취소·변경을 청구할 수 있도록 정하고 있습니다. 처분이 있었다는 사실을 안 이후 지체 없이 준비해 제기하는 것이 안전하며, 시간이 지날수록 현장 기록을 확보하기 어려워진다는 점도 고려해야 합니다.