대물변제예약 부동산 처분, 배임죄 아니라면 채권자는 어떻게 구제받나 

돈을 빌려주면서 "갚지 못하면 이 부동산 소유권을 넘기겠다"는 대물변제예약을 받아두는 채권자가 적지 않습니다. 그런데 정작 변제기가 다가올 무렵 채무자가 그 부동산을 제3자에게 팔아버리는 일이 실제로 벌어집니다. 이런 경우 예전에는 배임죄로 처벌할 수 있다고 보는 것이 일반적이었지만, 지금은 판례가 완전히 달라졌습니다. 배임죄가 성립하지 않는다면 채권자는 형사고소가 아니라 어떤 방법으로 부동산이나 그 가치를 되찾을 수 있는지, 이 글에서 법리와 실무 대응 순서를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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대물변제예약이란 무엇이고 왜 배임 문제가 생기나

대물변제예약은 채무자가 돈을 빌리면서, 변제기까지 갚지 못하면 특정 부동산의 소유권을 채권자에게 넘기기로 미리 약정해두는 것입니다. 통상 담보 목적으로 쓰이고, 실제로 소유권을 바로 옮기지 않은 채 예약 상태로 남겨두었다가 채무불이행이 확정되면 채권자가 예약완결권을 행사해 소유권을 넘겨받는 구조입니다. 문제는 이 기간 동안 등기부상 소유명의는 여전히 채무자에게 있다는 점입니다. 채무자가 마음만 먹으면 그 부동산을 얼마든지 처분할 수 있는 상태가 유지됩니다.

채권자 입장에서는 담보로 잡아둔 부동산을 채무자가 지켜줄 것이라 기대하지만, 실제로는 채무자가 자유롭게 처분 가능한 자기 소유물일 뿐입니다. 채무자가 변제기 직전 그 부동산을 제3자에게 팔고 등기까지 넘겨버리면, 채권자는 대물변제로 받기로 했던 부동산 자체를 잃습니다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 "타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때" 성립합니다. 이 사안에서 관건은 채무자가 채권자와의 관계에서 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당하는지입니다.

배임죄 성립 여부는 채무자가 대물변제예약을 맺었다는 사정만으로 채권자의 사무를 처리하는 지위에 서게 되는지에 달려 있다.

2014년 전원합의체가 뒤집은 것 — 배임죄 불성립

대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결은 바로 이 쟁점을 정면으로 다뤘습니다. 채무자가 금전채무를 담보하기 위해 부동산에 관한 대물변제예약을 체결하고, 아직 채권자 앞으로 소유권이전등기를 마치지 않은 상태에서 그 부동산을 제3자에게 처분한 사안이었습니다. 대법원은 대물변제예약에 따른 소유권이전의무는 특별한 사정이 없는 한 채무자 자신의 사무일 뿐이어서, 채무자가 채권자에 대한 관계에서 "타인의 사무를 처리하는 자"에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하며 배임죄 불성립을 선언했습니다. 이는 그 전까지 대물변제예약을 맺은 채무자의 처분행위를 배임죄로 인정해오던 종전 판례를 정면으로 변경한 것입니다.

논거는 이렇습니다. 대물변제예약에 따른 소유권이전의무는 어디까지나 채무자가 자신의 채무를 갚는 방식에 관한 급부의무이지, 채권자의 재산을 보호·관리해주는 신임관계에서 비롯된 의무가 아니라는 것입니다. 아직 이전등기가 되지 않은 단계에서는 채권자도 완전한 소유권을 취득한 것이 아니라, 채무불이행을 조건으로 하는 채권적 청구권을 갖고 있을 뿐입니다. 따라서 채무자가 그 부동산을 처분한다고 해도, 이는 여전히 자기 소유물을 자기 뜻대로 처분한 것에 지나지 않는다는 논리입니다.

• 대물변제예약에 따른 소유권이전의무는 채무자 자신의 사무로 취급됨.

• 등기 이전 전까지 채권자는 조건부 채권적 청구권만을 가짐.

• 특별한 사정이 없는 한 배임죄가 성립하지 않음.

• 배임죄 성립을 인정하던 종전 판례는 이 전원합의체 판결로 폐기됨.

부동산 이중매매는 왜 여전히 배임죄인가 — 결정적 차이

반대로 매매계약을 맺고 매수인에게서 중도금까지 받은 매도인이 등기를 넘기기 전 그 부동산을 제3자에게 다시 파는 이중매매는 사정이 다릅니다. 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결은 이런 이중매매 사안에서 여전히 배임죄가 성립한다는 종래 입장을 그대로 유지했습니다. 같은 '부동산을 두 번 처분한다'는 외형인데도 대물변제예약과 이중매매는 결론이 정반대로 갈립니다.

차이는 신임관계가 형성된 시점과 정도에 있습니다. 이중매매의 매도인은 중도금을 받는 순간부터 계약을 임의로 해제할 수 없는 구속 상태에 들어가고, 매수인에게 소유권이전등기에 협력할 구체적 의무를 부담하는 신임관계가 이미 형성됐다고 봅니다. 반면 대물변제예약은 '변제기까지 갚지 못하면'이라는 정지조건이 붙은 장래의 불확실한 사무이고, 변제기가 오기 전까지 부동산은 여전히 채무자가 자유롭게 처분할 수 있는 자기 재산으로 취급됩니다. 이 계약 이행 단계의 차이가 두 판례의 결론을 가르는 핵심입니다.

이중매매는 대금 수령으로 이미 구체화된 등기협력의무를 저버리는 것이지만, 대물변제예약은 변제기까지 채무자 자신의 재산으로 남아 있는 것을 처분하는 것이라는 데 판례의 논리가 갈린다.

배임죄가 안 된다면 — 민사상 손해배상부터 확인

형사고소로 채무자를 압박할 수 없다는 것이 확인된 이상, 채권자가 먼저 검토할 것은 민법 제390조에 따른 채무불이행 손해배상청구입니다. 대물변제예약에 따른 소유권이전의무를 채무자가 스스로 부동산을 팔아버려 이행불능 상태로 만든 것이므로, 이행불능에 따른 손해배상청구권이 발생합니다. 손해액은 통상 처분 당시 부동산의 시가나 애초 대물변제로 갈음하기로 한 채권액을 기준으로 산정됩니다.

다만 이 손해배상청구권은 어디까지나 채무자 개인 재산에 대한 금전채권일 뿐, 노리던 부동산 자체를 되찾아오는 물권적 구제는 아닙니다. 채무자가 처분대금을 이미 다 써버렸거나 다른 채무가 많아 무자력 상태라면, 손해배상 판결을 받아도 집행할 재산이 없어 실효성이 크게 떨어집니다. 애초에 담보로 잡았던 부동산 자체나 그에 상응하는 가치를 회복하려면 다음 단계의 구제수단을 함께 검토해야 합니다.

사해행위취소권으로 부동산 자체를 되찾는 법

민법 제406조의 채권자취소권, 이른바 사해행위취소가 실질적인 무기가 됩니다. 채무자가 채권자를 해함을 알면서도 자신의 책임재산이나 다름없는 부동산을 제3자에게 처분한 경우, 채권자는 법원에 그 처분행위의 취소와 원상회복을 청구할 수 있습니다. 인정되면 부동산 자체의 소유권 회복이나 이에 갈음하는 가액배상을 받을 수 있습니다.

요건은 세 가지입니다. 채무자의 무자력, 즉 부동산 처분 이후 남은 재산으로는 채권자에게 채무를 변제하기 부족한 상태여야 하고, 채무자가 그 처분으로 채권자를 해하게 된다는 사실을 알고 있었어야 하며, 부동산을 사들인 제3자(수익자) 역시 그 처분이 채권자를 해한다는 사정을 알았어야 합니다. 수익자의 악의는 일단 추정되고 수익자 스스로 자신이 선의였음을 증명해야 하는 구조여서, 대물변제예약의 존재를 수익자가 알고도 시세보다 현저히 낮은 값에 사들였다면 취소가 인정되기 한결 쉬워집니다.

다만 제척기간이 엄격합니다. 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내에 소를 제기해야 하며(민법 제406조 제2항), 이 기간을 넘기면 부동산 자체를 되찾을 길이 완전히 막힙니다. 배임죄로 고소가 가능한지를 알아보는 데 시간을 쓰다가 정작 이 기간을 넘겨버리는 사례가 실무에서 드물지 않습니다.

• 채무자의 무자력 — 처분 이후 책임재산이 채무를 감당하지 못하는 상태.

• 채무자의 사해의사 — 처분으로 채권자를 해함을 알고 있었을 것.

• 수익자의 악의 — 스스로 선의를 증명하지 못하면 인정됨.

• 제척기간 — 안 날로부터 1년, 행위일로부터 5년.

처음부터 가등기를 해뒀다면 상황은 달라진다

대물변제예약을 체결할 때 순위보전을 위한 가등기를 함께 마쳐두었는지가 결정적인 분기점이 됩니다. 가등기를 해두면 부동산등기법 제91조에 따라, 나중에 채무불이행이 확정돼 본등기를 하는 순간 그 본등기의 순위가 애초 가등기 시점으로 소급됩니다. 그 결과 가등기 이후에 이루어진 제3자 앞 처분등기보다 채권자의 본등기가 순위상 우선하게 됩니다.

즉 채무자가 변제기 전에 부동산을 제3자에게 팔아 소유권이전등기까지 마쳤더라도, 채권자가 가등기에 기해 나중에 본등기를 하면 그 제3자 명의 등기는 순위에서 밀려 효력을 잃게 됩니다. 형사상 배임죄로 처벌하지 못하더라도, 물권적으로는 채권자가 원하던 부동산을 그대로 확보할 수 있는 셈입니다. 이런 이유로 가등기를 해둔 채권자와 예약서만 작성해둔 채권자는 처분행위가 벌어졌을 때 근본적으로 다른 처지에 놓입니다.

배임죄가 성립하지 않는 상황에서 채권자를 실질적으로 지켜주는 것은 형사처벌이 아니라 가등기의 순위보전 효력이다.

가등기담보법이 적용되는 경우의 청산절차

대물변제예약 목적 부동산의 가액이 빌려준 돈과 이자를 합한 금액을 넘는다면 가등기담보 등에 관한 법률이 적용됩니다. 민법 제607조·제608조는 이런 대물반환예약에서 목적 재산의 예약 당시 가액이 차용액과 이자의 합산액을 넘지 못하도록 정하고 있고, 이를 어긴 약정은 대물변제예약으로서는 무효이되 약한 의미의 양도담보 약정으로는 유효하게 취급된다는 것이 판례 법리입니다. 이 기준을 넘는 부동산이라면 채권자는 곧바로 소유권을 가져갈 수 없고, 법이 정한 절차를 거쳐야 합니다.

절차는 이렇습니다. 채권자는 채무불이행 이후 담보목적부동산의 평가액과 청산금을 채무자에게 통지해야 하고(가등기담보법 제3조), 그 통지가 도달한 날로부터 2개월의 청산기간이 지나야 하며, 통지 당시 부동산 가액에서 채권액을 뺀 청산금을 실제로 채무자에게 지급해야 비로소 소유권을 취득합니다(같은 법 제4조). 이 절차를 건너뛰고 곧바로 소유권을 넘겨받으면 그 자체가 무효로 다퉈질 여지가 있습니다.

이 절차가 있다는 것은 채권자에게도 일정한 시간이 걸린다는 뜻입니다. 청산기간이 진행되는 동안에도 채무자가 부동산을 제3자에게 처분할 위험은 이론상 여전히 남아 있으므로, 가등기로 순위를 미리 보전해두는 것과 담보권 실행통지 절차를 신속히 밟는 것을 함께 진행해야 실제로 부동산을 지킬 수 있습니다.

실무에서 채권자가 취해야 할 대응 순서

이미 채무자가 부동산을 처분해버린 뒤라면, 우선순위는 그 처분행위 자체를 되돌릴 수 있는지부터 확인하는 것입니다. 가등기를 마쳐두었다면 즉시 본등기 절차를 검토하고, 가등기가 없었다면 처분 당시 채무자의 재산 상태와 매수인의 인식 정도를 조사해 사해행위취소소송 요건이 갖춰지는지부터 살펴야 합니다.

예를 들어 A가 B에게 1억원을 빌려주며 B 소유 아파트에 대물변제예약을 맺었지만 가등기는 하지 않은 상태에서, B가 변제기 직전 그 아파트를 C에게 팔고 이전등기까지 마쳤다고 가정해 보겠습니다. A가 B를 배임죄로 고소해도 2014년 전원합의체 법리에 따라 혐의없음 처분을 받을 가능성이 큽니다. 이때 A가 실제로 확인해야 할 것은 B에게 남은 다른 재산이 있는지(무자력 여부), C가 시세보다 현저히 낮은 가격에 사들였는지(악의를 뒷받침하는 정황), 그리고 사해행위취소 제척기간이 아직 남아 있는지 세 가지입니다.

아직 부동산을 처분하기 전 단계라면 예방이 최선입니다. 대물변제예약을 체결하는 시점에 가등기를 함께 마쳐두고, 목적 부동산 가액이 차용액을 크게 초과한다면 가등기담보법 적용을 염두에 두고 청산절차를 미리 숙지해두는 것이 형사고소에 의존하지 않고도 채권을 실질적으로 지키는 방법입니다.

자주 묻는 질문

Q. 대물변제예약을 맺은 채무자가 부동산을 팔면 무조건 배임죄가 안 되나요?

A. 대법원 2014년 전원합의체 판결에 따라 원칙적으로 배임죄가 성립하지 않는다고 봅니다. 다만 이는 대물변제예약이라는 담보 목적 약정에 한정된 법리이고, 소유권이전등기 절차가 이미 상당히 진행돼 채권자가 등기협력을 받을 구체적 지위에 있었던 경우처럼 사실관계가 다르다면 별도로 검토해야 합니다.

Q. 부동산 이중매매와 대물변제예약은 뭐가 다른가요?

A. 이중매매는 매매대금(중도금)을 이미 받은 매도인이 등기협력의무를 저버리는 것이어서 여전히 배임죄가 인정되지만, 대물변제예약은 변제기까지 채무자 소유로 남아 있는 재산을 처분하는 것이어서 자기 사무로 취급됩니다. 계약 이행이 어느 단계까지 진행됐는지가 두 사안을 가르는 기준입니다.

Q. 사해행위취소소송을 하면 부동산을 온전히 돌려받을 수 있나요?

A. 사해행위취소가 인정되면 처분행위 자체가 취소되어 원상회복(소유권 회복 또는 가액배상)이 이뤄지지만, 무자력·사해의사·수익자 악의 요건을 모두 입증해야 하고 제척기간도 지켜야 합니다. 수익자가 선의를 입증하면 취소가 어려워질 수 있어 초기 증거 확보가 중요합니다.

Q. 가등기를 미리 해두지 않았다면 이제라도 방법이 없나요?

A. 처분이 이미 끝났다면 가등기의 순위보전 효력은 활용할 수 없고, 채무자의 무자력과 수익자의 악의를 입증해 사해행위취소를 구하는 것이 현실적인 방법입니다. 다만 아직 처분되지 않은 다른 대물변제예약 건이 있다면 지금이라도 가등기를 마쳐두는 것이 향후 같은 상황을 막는 방법입니다.

Q. 채무자를 배임죄로 고소하면 시간만 낭비하는 건가요?

A. 판례 법리상 혐의없음으로 종결될 가능성이 높으므로 고소를 우선순위로 두기보다는, 손해배상청구와 사해행위취소소송 같은 민사 절차를 병행해 준비하는 편이 실효적입니다. 다만 사실관계에 따라 사기죄 등 별도 형사책임이 검토될 여지는 남아 있습니다.

Q. 가등기담보법이 적용되는지는 어떻게 판단하나요?

A. 예약 체결 당시 목적 부동산의 가액이 차용액과 이자를 합한 금액을 넘는지가 기준이며, 넘는 경우에는 가등기담보법에 따른 통지와 청산기간을 거쳐야 소유권을 취득할 수 있습니다. 넘지 않는 경우에는 이 법의 적용 대상이 아니어서 별도 법리로 판단해야 합니다.

맺음말

대물변제예약을 맺은 부동산을 채무자가 임의로 처분해도 배임죄가 성립하지 않는다는 것이 2014년 전원합의체 판결 이후 확립된 법리입니다. 형사처벌에 기댈 수 없다는 사실이 채권자에게 불리하게 들릴 수 있지만, 손해배상청구·사해행위취소·가등기의 순위보전 효력이라는 민사적 수단은 여전히 남아 있습니다. 어느 수단을 실제로 쓸 수 있는지는 가등기를 마쳐두었는지, 그리고 처분 당시 상대방이 사정을 알고 있었는지에 따라 갈립니다.

이미 부동산이 넘어간 뒤라면 무자력·사해의사·수익자 악의 요건과 제척기간부터 점검하고, 아직 처분 전 단계라면 가등기부터 서둘러 마쳐두는 것이 실질적인 방어책입니다. 수원을 비롯한 경기남부 지역에서도 대물변제예약을 담보 삼아 돈을 빌려주고 나서 뒤늦게 처분 사실을 알게 되는 상담이 꾸준히 들어오는 만큼, 처분 정황을 확인한 시점부터 시간을 지체하지 말고 필요한 절차부터 짚어보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.