마약 재범 사건, 실형과 집행유예를 가르는 기준
사건 개요
예전에 마약류 사건으로 처벌을 받은 적이 있는 분이 다시 투약이나 소지 혐의로 조사를 받게 되면, 가장 먼저 나오는 말이 "이번엔 무조건 감옥에 가는 것 아니냐"는 것입니다. 본인도, 가족도 재범이라는 사실 하나만으로 이미 결과가 정해졌다고 지레짐작하는 경우가 많습니다.
실제로 상담을 해 보면 상황은 훨씬 세밀하게 갈립니다. 같은 '재범'이라도 예전 처분이 벌금형이었는지 집행유예였는지 실형이었는지, 그리고 그 처분이 끝난 뒤 시간이 얼마나 지났는지에 따라 법률상 집행유예 자체가 아예 불가능한 경우와 가능하지만 더 무거운 잣대로 심리되는 경우가 뚜렷하게 나뉩니다. 이 구분을 모른 채 "어차피 재범이니 실형은 피할 수 없다"고 지레 포기하거나, 반대로 "예전에도 집행유예를 받았으니 이번에도 되겠지"라고 낙관하는 것 모두 사건을 그르치는 원인이 됩니다.
결론부터 말씀드리면, 재범이라는 사실 자체가 곧 실형을 의미하지는 않습니다. 다만 어떤 재범이냐에 따라 다투는 방식이 완전히 달라지므로, 이전 전과의 성격을 정확히 짚는 것에서부터 대응이 시작되어야 합니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 결과를 가르는 지점은 크게 네 가지입니다. 첫째, 이전 전과가 형법 제35조가 정한 '누범'의 요건—금고 이상의 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년 이내—에 해당하는지입니다. 둘째, 누범에 해당한다면 형법 제62조 제1항 단서에 따라 집행유예 선고 자체가 법률상 배제되는지입니다. 셋째, 누범에는 해당하지 않더라도 마약류 관리에 관한 법률 제57조에 따라 동종 범죄를 2회 이상 범한 자로서 형의 2분의 1까지 가중되는지입니다. 넷째, 대법원 양형기준상 동종 전과가 특별가중인자로 반영되어 가중영역 형량구간이 적용되는 상황에서, 그럼에도 집행유예를 받아낼 만한 정상참작 사유를 얼마나 구체적으로 소명하는지입니다.
이 네 가지는 순서대로 검토해야 합니다. 첫째·둘째에서 법률상 집행유예 자체가 막히는지가 갈리고, 그 문턱을 넘었다면 셋째·넷째에서 실제 형량과 집행유예 여부가 다투어집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 전과의 성격과 경과기간을 정확히 가려 '누범' 여부부터 확정하기
가장 먼저 바로잡아야 할 오해가 "재범이면 곧 누범"이라는 생각입니다. 법률상 누범은 요건이 정해진 별도의 개념이고, 이 지점을 정확히 가리는 것만으로도 방어의 방향이 완전히 달라집니다. 이런 사건에서 김강희 변호사는 다음 순서로 전과 관계를 확인합니다.
1) 이전 처분이 벌금형·기소유예·치료보호였는지부터 확인합니다.
형법 제35조의 누범은 '금고 이상의 형'을 선고받은 경우만을 전제로 합니다. 이전 사건이 벌금형에 그쳤거나, 기소유예 또는 마약류 관리에 관한 법률 제40조의 치료보호로 종결된 경우라면 애초에 누범 요건 자체가 성립하지 않습니다. 이 경우 형법 제62조 제1항 단서(누범기간 중 집행유예 배제)도 적용되지 않으므로, 이번 사건에서 집행유예 선고가 법률상 막혀 있지 않다는 점을 재판부에 분명히 확인시킵니다.
2) 이전이 집행유예였다면 유예기간이 사고 없이 경과했는지를 확인합니다.
이전 처분이 집행유예였던 경우, 형법 제65조에 따라 유예기간이 실효·취소 없이 무사히 지나면 형 선고의 효력 자체가 상실됩니다. 즉 실제로 구금 집행을 받은 적이 없는 전과이므로, 이 역시 형법 제35조가 정한 '금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제'된 경우에 해당하지 않아 누범가중과 62조 단서의 적용을 받지 않습니다. 다만 유예기간 중 다시 범죄를 저질러 유예가 실효된 이력이 있는지는 별도로 확인해야 하는 지점입니다.
3) 이전이 실형(구금)이었다면 출소일 기준 3년 경과 여부를 정확히 계산합니다.
이전에 실제로 구금형을 살았던 경우라면, 출소일로부터 이번 범행일까지의 기간이 3년을 넘었는지가 결정적입니다. 3년이 지났다면 누범 요건에서 벗어나 형법 제62조 단서의 제한을 받지 않고, 형법 제35조의 누범 가중도 적용되지 않습니다. 다만 마약류 관리에 관한 법률 제57조의 재범 가중은 누범과 별개의 규정으로 기간 제한 없이 '2회 이상 범한 자'에게 적용될 수 있으므로, 이 부분은 여전히 남는다는 점을 구분해 재판부와 의뢰인 모두에게 정확히 설명합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 가중영역에서도 집행유예로 이어질 정상참작 자료를 구체적으로 쌓기
누범에 해당하지 않아 법률상 결격사유가 없더라도, 동종 전과는 양형기준상 특별가중인자로 반영되어 가중영역의 형량구간이 적용됩니다. 이 구간 안에서 집행유예를 받아내려면 막연한 반성문이 아니라 구체적으로 확인 가능한 자료가 필요합니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 다음을 준비합니다.
1) 중독 치료 참여 이력을 객관적 자료로 확보합니다.
마약류 관리에 관한 법률 제40조의 치료보호기관이나 정신건강의학과에서의 중독 치료·상담 이력, 치료감호 등에 관한 법률상 치료명령 프로그램 참여·이수 확인서를 재판 전에 갖춥니다. 진단서와 상담 경과기록처럼 제3자가 확인해 준 기록은 "다시는 손대지 않겠다"는 말보다 훨씬 무겁게 받아들여집니다.
2) 투약 경위·양·기간을 세밀하게 구분해 상습성과 선을 긋습니다.
같은 재범이라도 일회성 투약인지, 반복적 사용이나 매매·제공까지 연루되었는지에 따라 죄질 평가가 크게 달라집니다. 소변·모발감정 결과와 통화·거래 내역을 통해 이번 사건의 투약 범위를 객관적으로 특정해, 실제 행위보다 과도하게 무거운 가중인자가 적용되지 않도록 다툽니다.
3) 보호관찰·수강명령 결합을 대안으로 함께 제시합니다.
형법 제62조의2에 따라 집행유예를 선고할 때 보호관찰·수강명령·사회봉사명령을 함께 부과할 수 있습니다. 실형이 아니어도 사회 안에서 정기적인 검사와 관리를 통해 재범을 통제할 수 있다는 구체적인 방안을 미리 준비해 제시하면, 재판부가 실형과 집행유예 사이에서 후자를 선택할 근거를 갖게 됩니다.
결론
"예전에도 마약이었으니 이번에도 똑같이 처벌받을 것"이라는 생각은 절반만 맞습니다. 실제로 결과를 가르는 것은 재범이라는 사실 자체가 아니라, 이전 전과가 누범에 해당하는지, 그리고 그 문턱을 넘었다면 어떤 정상참작 자료로 가중영역을 상쇄할 것인지입니다.
이전 사건의 처분 결과와 시점을 정확히 확인하는 일이 대응의 첫 단추입니다. 지금 재범 혐의로 조사나 재판을 앞두고 계시다면, 이전 전과의 성격부터 정확히 짚어 보고 대응의 방향을 한 번 점검해 보시기를 권합니다.
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