통매음·스토킹 경합 — 반복 음란메시지, 어느 죄로 처벌될까 

반복적으로 음란한 문자나 메시지를 받은 피해자가 고소를 준비하다 보면 한 가지 의문에 부딪힙니다. 이걸 통신매체이용음란죄, 흔히 말하는 통매음으로 고소해야 하는지, 아니면 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반으로 고소해야 하는지가 분명하지 않기 때문입니다. 실제로는 같은 행위 하나가 두 죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우가 적지 않고, 가해자 입장에서도 어느 죄로 기소되느냐에 따라 처벌 수위와 절차가 크게 달라집니다. 두 죄는 보호법익도 다르고 성립요건도 다르지만, 통신매체를 통해 반복적으로 무언가를 도달시킨다는 행위 형태가 겹치기 때문에 실무에서 혼동이 잦습니다. 이 글에서는 두 죄가 어떤 기준으로 갈리고, 하나의 행위가 둘 다에 해당할 때 법이 어떻게 처리하는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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통매음과 스토킹, 반복 음란메시지 하나에 두 가지 죄가 왜 동시에 문제되나

통신매체이용음란죄는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서, 스토킹범죄는 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률에서 각각 별도로 규정하는 죄입니다. 보호하려는 법익도 다릅니다. 통매음은 성적 수치심으로부터의 자유를 보호하는 성범죄이고, 스토킹범죄는 반복되는 불안감·공포심으로부터 개인의 일상적 평온을 보호하는 범죄입니다. 두 죄가 만들어진 배경도 다르고 처벌 수위도 다릅니다.

문제는 행위의 겉모습입니다. 성적인 내용을 담은 문자나 메시지를 상대방 의사와 무관하게 반복해서 보내는 행위는, 그 내용이 성적 수치심을 일으킨다는 점에서 통매음의 틀에도 들어가고, 상대방 의사에 반해 정당한 이유 없이 반복적으로 통신매체를 이용해 도달시켰다는 점에서 스토킹행위의 틀에도 들어갑니다. 하나의 반복적 발송 패턴이 두 가지 서로 다른 법률의 구성요건을 동시에 충족시키는 상황이 실제로 발생하는 것입니다. 그래서 피해자 입장에서는 "어느 죄로 고소해야 하나"라는 질문이, 가해자 입장에서는 "어느 죄로 처벌받게 되나"라는 질문이 함께 떠오르게 됩니다.

통매음과 스토킹은 보호법익이 다른 별개의 범죄이지만, 반복적인 음란 메시지 발송이라는 하나의 행위가 두 죄의 구성요건을 동시에 충족시킬 수 있다는 점에서 실무상 경합 문제가 생긴다.

통신매체이용음란죄의 성립요건 — 목적과 도달이면 충분하다

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 성립요건을 뜯어보면 세 가지입니다. 첫째 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이라는 주관적 요건, 둘째 통신매체를 통한 전달이라는 수단 요건, 셋째 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 내용이 상대방에게 실제로 도달했다는 결과 요건입니다.

여기서 중요한 것은 반복성이 성립요건이 아니라는 점입니다. 통매음은 목적범이자 즉시범에 가까워, 성적 목적을 가지고 음란한 내용을 담은 메시지 한 통만 도달시켜도 그 자체로 죄가 완성됩니다. 물론 실무에서는 여러 통을 반복해서 보낸 사안이 많다 보니 반복성이 마치 성립요건처럼 보이지만, 법조문 어디에도 몇 회 이상 반복해야 한다는 문구는 없습니다. 반대로 아무리 여러 번 반복했더라도 그 내용에 성적 수치심을 일으키는 요소가 없다면 통매음 자체가 성립하지 않습니다.

• 목적 요건 — 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있어야 함(단순 욕설·모욕성 문자는 별개 죄목 검토).

• 수단 요건 — 전화, 문자, SNS 메시지, 이메일 등 통신매체를 통한 전달일 것.

• 결과 요건 — 성적 수치심·혐오감을 일으키는 내용이 상대방에게 실제로 도달할 것.

• 반복 여부는 성립요건이 아님 — 1회 발송으로도 성립 가능.

스토킹범죄의 성립요건 — 지속성·반복성이 핵심이다

스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제2조는 스토킹행위의 유형을 여러 개 나열하는데, 그중 하나가 우편·전화·팩스 또는 정보통신망을 이용하여 물건이나 글, 말, 부호, 음향, 그림, 영상, 화상을 상대방에게 도달하게 하는 행위입니다. 반복적으로 성적인 문자를 보내는 행위 역시 이 유형에 그대로 들어맞습니다. 다만 스토킹행위 하나만으로는 스토킹범죄가 되지 않습니다. 같은 조는 스토킹행위가 상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 이루어져 상대방에게 불안감이나 공포심을 일으켜야 한다고 정하고, 이런 스토킹행위를 지속적 또는 반복적으로 할 때 비로소 스토킹범죄가 성립한다고 규정합니다.

즉 통매음이 목적과 도달만 있으면 단발로도 성립하는 것과 달리, 스토킹범죄는 지속성·반복성 자체가 구성요건의 핵심입니다. 문자를 한 번만 보낸 경우라면 아무리 내용이 불쾌해도 스토킹범죄는 성립하지 않는 것이 원칙이고, 짧은 시차를 두고 반복해서 도달시켰을 때 비로소 스토킹범죄로 평가받습니다. 실무에서는 며칠 간격으로 두세 차례만 반복되어도 하나의 의도 아래 이루어진 일련의 행위로 보아 지속성·반복성을 인정하는 경향이 있고, 피해자가 명확히 거부 의사를 밝혔는데도 방식을 바꿔가며 곧바로 다시 연락한 경우에는 그 집요함을 근거로 반복성을 폭넓게 인정하기도 합니다.

통매음은 성적 목적과 도달만 있으면 1회로도 성립하는 목적범인 반면, 스토킹범죄는 같은 행위가 지속적 또는 반복적으로 이루어졌는지가 성립의 핵심 요건이다.

같은 메시지가 두 죄 모두에 해당할 때 — 상상적 경합의 처리

반복적으로 음란한 메시지를 보낸 사안이라면, 앞서 본 대로 개별 메시지 하나하나는 통매음의 구성요건을(목적+도달), 그 반복된 일련의 발송 패턴 전체는 스토킹범죄의 구성요건을(지속성·반복성) 동시에 충족시킬 수 있습니다. 이처럼 하나의 행위 또는 밀접하게 연결된 일련의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우, 형법 제40조는 "한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다"고 정합니다. 이를 상상적 경합이라고 부릅니다.

실무에서는 반복적인 음란 메시지 사안을 수사기관이 통매음죄와 스토킹범죄 위반 혐의를 함께 적시해 기소하는 경우가 흔하고, 법원은 두 죄가 상상적 경합 관계에 있다고 보아 두 법정형 중 더 무거운 쪽, 즉 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반에서 정한 형을 기준으로 처단형을 정하는 방식을 취합니다. 다만 이는 두 죄가 사실관계상 밀접하게 겹칠 때의 이야기이고, 만약 음란 메시지 발송과는 별도로 미행이나 주거지 근처 배회 같은 전형적인 스토킹행위가 함께 있었다면 그 부분은 별개의 행위로서 실체적 경합(각 죄를 더해 처벌)으로 갈 수도 있습니다. 결국 행위들이 사회관념상 하나로 평가되는지가 상상적 경합과 실체적 경합을 가르는 기준입니다.

가령 두 달 사이에 성적인 내용을 담은 문자를 열댓 차례 보낸 사안을 가정하면, 검찰은 이 문자 발송 행위 전체를 묶어 통신매체이용음란죄와 스토킹범죄 위반을 함께 기소하는 것이 일반적입니다. 이때 개별 문자 하나하나를 통매음죄로 따로따로 기소해 죄수를 늘리지 않고, 반복된 발송 패턴 전체를 스토킹범죄로, 그 안에 포함된 성적 내용은 통매음죄로 평가한 뒤 두 죄를 상상적 경합으로 묶어 스토킹범죄의 법정형 범위에서 처단하는 방식이 실무의 일반적인 처리입니다. 문자 외에 피해자 집 앞에서 기다리는 행위까지 있었다면, 그 배회 행위는 문자 발송과는 별개의 스토킹행위로 실체적 경합이 검토될 수 있습니다.

반의사불벌 여부의 차이 — 합의의 의미가 달라진다

두 죄를 구별해야 하는 실무적 이유 중 하나는 합의의 효력이 다르다는 데 있습니다. 통신매체이용음란죄는 과거 친고죄로 분류되었던 시절이 있었지만, 2013년 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 개정으로 성범죄 전반의 친고죄 규정이 폐지되면서 현재는 피해자의 고소나 처벌 의사와 무관하게 수사·기소가 가능한 비친고죄입니다. 피해자와 합의했다고 해서 자동으로 공소권이 사라지지는 않고, 합의는 양형에 유리한 정상으로 참작되는 데 그칩니다.

스토킹범죄는 이보다 더 복잡한 변화를 거쳤습니다. 법 제정 초기에는 피해자가 처벌을 원하지 않으면 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄 조항이 있었지만, 2023년 개정으로 2023년 7월 11일부터 이 반의사불벌 조항이 폐지되었습니다. 그 결과 지금은 피해자가 합의서를 제출하거나 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히더라도 형사절차가 곧바로 종결되지 않고, 다만 양형에서 유리하게 고려되는 정상으로만 작용합니다. 결국 두 죄 모두 지금은 "합의하면 처벌을 피한다"는 공식이 통하지 않는다는 점에서는 같지만, 스토킹범죄 쪽이 비교적 최근에야 이 원칙이 자리 잡았다는 차이가 있어 가해자·피해자 모두 합의 협상 단계에서 이 변화를 오해하는 경우가 적지 않습니다.

처벌 수위와 가중 요소 — 통매음보다 스토킹이 무거운 이유

법정형만 놓고 비교하면 스토킹범죄 쪽이 더 무겁습니다. 통매음은 앞서 본 대로 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금인 반면, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제18조는 스토킹범죄를 저지른 사람을 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고, 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 소지하거나 이용하여 스토킹범죄를 저지른 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금으로 가중합니다. 두 죄가 상상적 경합 관계로 인정되면 결국 더 무거운 스토킹범죄 쪽 법정형이 처단형의 기준이 되므로, 반복적인 음란 메시지 사안에서 스토킹범죄 혐의가 함께 인정되는지 여부가 실질적인 처벌 수위를 좌우하게 됩니다.

양형에서는 법정형 자체보다 반복 횟수, 발송 기간, 피해자가 입은 공포·불안의 정도, 거부 의사를 밝혔음에도 발송을 계속했는지 여부가 무겁게 고려됩니다. 짧은 기간에 소수 메시지만 오간 사안과, 수개월에 걸쳐 수십 차례 반복되며 피해자가 번호를 차단해도 다른 계정으로 접근을 계속한 사안은 같은 죄목이라도 실제 선고형에서 큰 차이가 납니다. 잠정조치나 접근금지 명령을 위반하면서까지 메시지를 계속 보낸 경우라면 그 위반 사실 자체가 별도의 가중 사유로 작용하기도 합니다.

실무에서 자주 갈리는 지점 — 몇 번부터, 어떤 정황부터 스토킹인가

피해자들이 가장 궁금해하는 부분은 결국 몇 번부터 반복으로 인정되느냐입니다. 법조문에 구체적인 횟수 기준은 없고, 법원은 발송 간격, 발송 경위, 피해자의 거부 의사 표명 여부, 발송자가 방법을 바꿔가며 접근했는지를 종합적으로 봅니다. 단 한 번 성적인 문자를 보낸 경우라면 통매음 혐의만 검토되는 것이 원칙이지만, 며칠 간격으로 두세 차례만 반복되어도 하나의 의도 아래 이루어진 일련의 행위로 보아 스토킹범죄까지 인정한 사례들이 실무에 존재합니다.

또 하나 자주 갈리는 지점은 발송 수단을 바꾼 경우입니다. 문자로 보내다가 피해자가 번호를 차단하자 SNS 계정으로, 다시 이를 차단당하자 새 계정을 만들어 접근한 경우처럼 수단이 달라져도 전체적으로 하나의 스토킹 의도가 이어진 것으로 평가되면 지속성·반복성이 인정됩니다. 반대로 시간적으로 아주 멀리 떨어진 별개의 사건이라면 하나로 묶어 평가하기 어려울 수 있습니다. 피해자 입장에서는 수단이 바뀌더라도 발송 일시, 내용, 경위를 모두 캡처해 시간순으로 정리해 두는 것이 두 죄 모두를 다투는 데 결정적인 자료가 됩니다.

시간 간격에 대한 판단도 사안마다 다르게 나타납니다. 하루이틀 사이에 여러 통을 몰아 보낸 경우라면 이를 사실상 하나의 연속된 행위로 볼지, 아니면 짧게라도 반복된 별개 행위로 볼지가 갈릴 수 있고, 몇 달 간격을 두고 띄엄띄엄 보낸 경우라면 그 사이 다른 접촉이 없었는지에 따라 하나의 스토킹 의사로 묶을 수 있는지가 달라집니다. 그 사이 피해자가 명시적으로 그만두라는 의사를 전달했는지, 그럼에도 발송이 이어졌는지가 지속성·반복성 판단에서 특히 무겁게 작용하는 사정입니다.

자주 묻는 질문

Q. 통매음으로 고소했는데 나중에 스토킹범죄로도 처벌될 수 있나요?

A. 가능합니다. 수사 과정에서 반복성·지속성이 확인되면 수사기관이 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 위반 혐의를 추가해 함께 기소하는 경우가 실무상 흔하고, 두 죄가 상상적 경합으로 인정되면 더 무거운 스토킹범죄 쪽 법정형이 기준이 됩니다.

Q. 딱 한 번 음란한 문자를 보낸 경우에도 스토킹이 되나요?

A. 원칙적으로는 어렵습니다. 스토킹범죄는 지속적 또는 반복적인 행위를 요건으로 하므로 단 한 번의 발송만으로는 성립하기 어렵고, 이 경우에는 통신매체이용음란죄 성립 여부만 검토되는 것이 일반적입니다.

Q. 스토킹으로 고소하면 통매음죄는 따로 고소하지 않아도 되나요?

A. 두 죄 모두 지금은 피해자의 고소가 없어도 수사기관이 인지해 수사할 수 있는 구조이므로, 사실관계를 구체적으로 진술하면 수사기관이 성립 가능한 혐의를 함께 검토합니다. 다만 혐의를 명확히 하려면 두 죄에 해당할 수 있는 사실관계를 모두 진술하는 것이 안전합니다.

Q. 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 통매음은 친고죄 규정이 이미 폐지되었고, 스토킹범죄도 2023년 7월 11일부터 반의사불벌 조항이 폐지되어 합의만으로 절차가 종결되지 않습니다. 합의는 양형에 유리한 정상으로 참작될 뿐입니다.

Q. 두 죄가 함께 인정되면 형이 두 배로 무거워지나요?

A. 아닙니다. 하나의 행위가 두 죄에 해당하는 상상적 경합으로 인정되면 형법 제40조에 따라 각 형을 더하는 것이 아니라 더 무거운 죄의 법정형 범위 내에서 처단형이 정해집니다. 다만 음란 메시지 외에 별도의 스토킹행위(미행 등)가 있었다면 그 부분은 별도로 가중될 수 있습니다.

Q. 카카오톡·SNS 댓글도 통신매체에 해당하나요?

A. 해당합니다. 통신매체이용음란죄와 스토킹범죄 모두 전화·문자에 국한하지 않고 카카오톡, 문자메시지, SNS 다이렉트메시지, 이메일 등 정보통신망을 이용한 전달 수단을 폭넓게 통신매체로 인정합니다.

맺음말

반복적인 음란 메시지 사안에서 통매음과 스토킹 중 어느 죄가 적용되는지는 결국 반복성·지속성이 얼마나 뚜렷하게 인정되느냐에 달려 있습니다. 단발성 발송이라면 통매음만 검토되고, 일정한 패턴을 두고 반복되었다면 스토킹범죄까지 함께 인정되어 더 무거운 처벌로 이어질 수 있습니다. 두 죄가 동시에 문제되는 사안일수록 발송 일시와 경위, 수단 변경 여부를 시간순으로 정리해 두는 것이 실제 처벌 수위를 가르는 결정적인 자료가 됩니다.

수원·경기남부 지역에서도 이런 유형의 사건 문의가 꾸준히 늘고 있는 만큼, 피해자든 가해자로 지목된 입장이든 자신의 사안이 어느 죄에 해당하는지, 합의가 실제로 어떤 효력을 갖는지부터 정확히 파악하고 대응 방향을 정하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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