혼전계약서 재산분할 포기 조항, 이혼 때 유효할까 

결혼을 앞두고 '이혼하게 되면 재산분할을 청구하지 않는다'는 조항을 넣은 혼전계약서를 작성하는 경우가 늘고 있습니다. 재산이 많은 쪽에서는 미리 각서 한 장을 받아두면 나중에 재산을 지킬 수 있으리라 기대하고, 상대방도 그 조항을 믿고 결혼을 결정하기도 합니다. 그러나 막상 이혼 국면에 이르면 그 각서가 생각만큼 든든하지 않다는 사실을 뒤늦게 확인하는 경우가 많습니다. 우리 법이 재산분할청구권을 언제 발생하는 권리로 보는지, 혼인 전에 미리 그 권리를 포기하는 각서가 왜 원칙적으로 힘을 잃는지를 알아야 실제 효력을 가늠할 수 있습니다. 이 글에서는 혼전계약서의 재산분할 포기 조항이 이혼 때 유효하게 작동하는지, 예외적으로 인정되는 경우는 어떤 때인지를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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혼전계약서와 부부재산계약 — 법이 인정하는 테두리

'혼전계약서'라는 이름의 정식 법률용어는 없고, 우리 민법이 정한 제도는 민법 제829조의 부부재산계약(부부재산약정)입니다. 예비부부가 혼인 후의 재산관계를 미리 정해두는 계약으로, 두 가지 형식 요건이 붙습니다. 첫째, 반드시 혼인신고 전에 체결해야 합니다. 둘째, 혼인신고 전에 부부재산약정 등기까지 마쳐야 부부의 승계인이나 제3자에게 그 내용을 주장할 수 있습니다. 등기하지 않은 혼전계약서는 부부 사이의 채권적 효력만 논할 수 있을 뿐, 대외적으로는 힘을 갖지 못합니다.

더 중요한 것은 규율할 수 있는 대상의 범위입니다. 부부재산계약은 어디까지나 '혼인 중' 부부의 재산을 누구 소유로 하고 누가 관리할지를 정하는 제도입니다. 결혼 전부터 각자 가지고 있던 재산이나 이혼 이후의 재산관계, 이혼 시 위자료, 자녀 양육 문제까지 이 계약으로 정하고 등기하더라도 그 부분은 법적 효력이 없다고 봅니다. 즉 '이혼하면 재산분할을 포기한다'는 조항은 부부재산계약이 정할 수 있는 대상 자체를 벗어나 있는 셈입니다.

부부재산계약은 '혼인 중' 재산의 귀속과 관리를 정하는 제도일 뿐, 이혼 시 재산분할까지 미리 못박아 두는 수단이 아니다.

재산분할청구권은 이혼해야 비로소 생긴다 — 사전포기가 막히는 이유

재산분할 포기 조항이 힘을 잃는 근본 이유는 재산분할청구권이 '언제 발생하는 권리인가'에 있습니다. 재산분할청구권은 협의이혼에 관하여 민법 제839조의2가 정하고, 재판상 이혼에도 민법 제843조를 통해 준용됩니다. 대법원은 이 권리를 이혼이 성립한 때에 비로소 법적 효과로서 발생하는 권리로 봅니다. 혼인이 유지되는 동안에는 아직 청구할 권리 자체가 존재하지 않는 셈입니다.

대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정은 이 점을 분명히 했습니다. 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생할 뿐 아니라, 협의나 심판으로 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 범위와 내용이 불명확·불확정하여 구체적인 권리가 발생했다고 할 수 없다는 것입니다. 그래서 아직 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다고 판단했습니다. 존재하지도 않고 크기도 정해지지 않은 권리를 미리 없애겠다는 약속에는 법이 효력을 부여하지 않는다는 뜻입니다.

재산분할청구권은 이혼이 성립해야 비로소 생기는 권리여서, 혼인 해소 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(대법원 2015스451 결정).

혼전 각서의 포기 조항이 무효로 되는 구조

앞의 두 법리를 겹쳐 보면 결론이 분명해집니다. 결혼 전에 작성한 '이혼 시 재산분할을 포기한다'는 각서는 두 겹의 벽에 부딪힙니다. 우선 부부재산계약의 형식과 등기를 갖췄더라도, 이혼 시 재산분할은 부부재산계약이 규율할 수 있는 대상이 아니어서 그 조항 부분은 효력이 없습니다. 설령 부부재산계약과 무관한 일반 각서로 본다 하더라도, 아직 발생하지도 않은 재산분할청구권을 미리 포기한 것이어서 사전포기의 성질상 허용되지 않습니다.

실무에서 흔한 오해는 '서명하고 도장까지 찍었으니 계약은 계약'이라는 생각입니다. 그러나 계약의 형식을 아무리 완벽하게 갖추어도, 법이 처분을 허용하지 않는 대상을 처분하기로 한 약정은 그 부분에 한해 효력을 인정받지 못합니다. 공증을 받아 두었다고 결과가 달라지지도 않습니다. 공증은 문서를 언제 누가 작성했는지와 그 진정성을 공적으로 확인해 줄 뿐, 그 내용이 법적으로 허용되지 않는 사전포기라는 성질까지 바꿔주는 절차는 아니기 때문입니다.

가령 결혼을 앞두고 한쪽이 '혼인 후 배우자 명의로 형성되는 재산에 대해 이혼 시 일절 재산분할을 청구하지 않는다'는 각서에 서명하고 공증까지 받아두었다고 가정해 보겠습니다. 이후 5년의 혼인 기간 동안 상대방 명의로 아파트가 마련되고 그 유지·증가에 서명한 배우자의 협력이 있었다면, 이혼 시 그 아파트는 부부의 협력으로 형성된 공동재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있습니다. 각서가 있다는 사실만으로 이 청구가 자동으로 차단되지는 않는데, 서명 당시에는 그 아파트도, 그에 대한 기여도도 세상에 존재하지 않아 포기의 대상 자체가 특정되지 않았기 때문입니다. 이것이 사전포기가 힘을 잃는 장면을 보여주는 전형적인 예입니다.

그래도 유효한 재산분할 포기 각서 — 대법원이 인정한 예외

다만 재산분할 포기 각서가 언제나 무효인 것은 아닙니다. 앞서 본 2015스451 결정은 예외의 문도 함께 열어두었습니다. 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의이혼할 것을 합의하는 과정에서, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산의 액수, 그에 대한 쌍방의 기여도, 재산분할의 방법 등을 구체적으로 협의한 결과 한쪽이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다면, 이는 단순한 사전포기가 아니라 재산분할에 관한 협의로서 유효할 수 있다는 것입니다.

여기서 주의할 점은 이 예외가 인정되려면 '구체적 협의'라는 실질이 있어야 한다는 것입니다. 나눌 재산이 무엇이고 얼마인지, 각자 얼마나 기여했는지를 실제로 따져본 뒤 그 결과로 포기에 이르렀다는 사정이 필요합니다. 그런데 결혼도 하기 전에 작성하는 혼전계약서에서는 장래 어떤 재산이 형성될지, 각자의 기여가 어떠할지를 특정하는 것 자체가 불가능합니다. 그래서 혼인 전에 미리 써 둔 포기 각서는 이 예외에 해당하기가 대단히 어렵고, 대법원도 협의이혼을 전제로 작성된 문서라도 이런 구체적 협의의 사정이 없는 한 쉽사리 유효한 포기약정으로 보아서는 안 된다고 밝혔습니다.

두 상황을 나란히 놓으면 차이가 분명해집니다. 결혼 전 '앞으로 형성될 재산은 모두 포기'라고 한 줄로 적은 각서는, 대상 재산도 기여도도 비어 있어 사전포기에 그칠 가능성이 큽니다. 반면 이혼을 앞둔 부부가 아파트 한 채와 예금, 대출 잔액을 목록으로 정리하고 각자의 기여를 따져본 끝에 '한쪽이 아파트를 갖는 대신 다른 쪽은 재산분할을 청구하지 않는다'고 합의해 서명했다면, 이는 재산의 액수와 기여도, 분할 방법을 함께 검토한 결과이므로 '재산분할에 관한 협의'로서 유효하게 인정될 여지가 큽니다. 같은 '포기'라는 단어를 써도 그 문서가 언제, 무엇을 놓고 작성되었는지에 따라 효력의 운명이 갈리는 것입니다.

재산의 액수·기여도·분할방법을 구체적으로 협의한 결과의 포기라야 '재산분할 협의'로 유효한데, 결혼 전 각서는 그 구체성을 갖추기가 사실상 불가능하다.

위자료·양육 조항은 또 다른 문제

혼전계약서에는 재산분할 외에 '이혼 시 위자료를 청구하지 않는다'거나 '자녀 양육은 누가 맡는다'는 조항이 함께 들어가는 경우도 많습니다. 그러나 위자료와 재산분할은 법적 성질이 전혀 다른 별개의 권리입니다. 위자료는 배우자의 유책행위로 인한 정신적 고통에 대한 손해배상으로, 부부 공동재산의 청산을 목적으로 하는 재산분할과는 발생 원인과 성질이 다릅니다. 따라서 각서에 '위자료·재산분할 모두 포기'라고 뭉뚱그려 적어도, 실제로는 각 권리마다 유효성이 따로 판단됩니다.

자녀 양육에 관한 조항은 더 조심해야 합니다. 양육자 지정과 양육비 등 자녀에 관한 사항은 부모의 편의가 아니라 자녀의 복리를 기준으로 정해지며, 최종적으로는 가정법원이 판단합니다. 부모가 혼전계약서로 '양육은 반드시 누구', '양육비는 청구하지 않는다'고 미리 정해두어도, 그 내용이 자녀의 복리에 반한다면 법원을 구속하지 못합니다. 특히 양육비는 자녀를 위한 것이라는 측면이 있어, 부모끼리의 사전 포기 약정만으로 자녀가 받을 몫을 없앨 수는 없습니다.

부부재산계약으로 실제 유효하게 정할 수 있는 것

그렇다면 혼전계약서는 아무 쓸모가 없는 것일까요. 그렇지는 않습니다. 부부재산계약이 본래 규율하도록 예정된 '혼인 중 재산관계'에 관한 부분은 형식만 제대로 갖추면 유효하게 작동합니다. 예컨대 혼인 중 각자 명의로 취득한 재산은 각자의 소유로 한다거나, 각자의 수입과 채무는 각자가 관리·책임진다거나, 특정 재산의 관리 권한을 누구에게 둘지를 정하는 조항 등이 이에 해당합니다.

• 혼인 중 각자 명의로 취득한 재산의 귀속을 정하는 조항 — 부부재산계약의 본래 규율 대상.

• 수입·채무의 관리와 책임 주체를 정하는 조항 — 혼인 중 재산관계에 해당해 유효 여지.

• 이혼 시 재산분할 포기·위자료 포기·양육 조항 — 규율 대상 밖이거나 자녀 복리에 걸려 효력 제한.

다만 이런 부부재산계약도 절차 요건이 까다롭습니다. 반드시 혼인신고 전에 약정을 마치고, 혼인신고 전에 등기까지 해두어야 제3자에게 대항할 수 있습니다. 그리고 일단 혼인이 성립한 뒤에는 원칙적으로 그 내용을 변경할 수 없으며, 정당한 사유가 있어 가정법원의 허가를 받은 경우에만 예외적으로 변경이 가능합니다. 미리 정해둔 재산관계를 나중에 마음대로 바꾸기 어렵다는 점은, 계약을 맺기 전에 그만큼 신중하게 설계해야 하는 이유가 됩니다.

혼인 중 재산의 귀속·관리는 부부재산계약으로 유효하게 정할 수 있지만, 혼인신고 전 등기와 이후 변경 제한이라는 엄격한 요건이 따른다.

혼전계약서를 준비할 때의 실무 유의점

재산을 지키려는 쪽에서 혼전계약서에 기대를 걸었다면, 재산분할 포기 조항만으로는 그 목적을 달성하기 어렵다는 점을 먼저 이해할 필요가 있습니다. 이혼 국면에서 재산을 정리하고 싶다면, 혼인 전 각서보다는 실제 이혼에 이르렀을 때 재산의 내역과 기여도를 구체적으로 확인해 협의서를 작성하는 편이 훨씬 안정적입니다. 그 시점의 협의라야 앞서 본 예외 법리에 따라 '재산분할에 관한 협의'로 인정될 여지가 생기기 때문입니다.

반대로 재산분할을 받을 수 있는 쪽이라면, 결혼 전에 포기 각서에 서명했다는 사실만으로 청구를 지레 포기할 이유는 없습니다. 그 각서가 사전포기에 불과한지, 아니면 구체적 협의의 실질을 갖춘 유효한 협의인지는 문서의 문구만이 아니라 작성 경위와 협의 내용까지 따져 판단되기 때문입니다. 어느 쪽이든 각서의 작성 시점·경위·구체성, 재산의 형성 과정과 기여도를 뒷받침할 자료를 미리 정리해 두면 실제 다툼에서 유리한 위치를 확보할 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 혼인 전에 재산분할 포기 각서를 쓰면 이혼할 때 정말 재산분할을 못 받나요?

A. 원칙적으로 그렇지 않습니다. 재산분할청구권은 이혼이 성립해야 비로소 발생하는 권리여서, 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 성질상 허용되지 않습니다. 따라서 결혼 전에 서명한 포기 각서가 있어도 이혼 시 재산분할을 청구할 수 있는 것이 원칙입니다.

Q. 공증까지 받은 혼전계약서라면 효력이 있지 않나요?

A. 공증을 받아도 결과는 달라지지 않습니다. 공증은 문서를 언제 누가 작성했는지와 그 진정성을 공적으로 확인해 주는 절차일 뿐, 법이 허용하지 않는 재산분할청구권의 사전포기라는 성질까지 바꿔주지는 않기 때문입니다. 내용이 허용되지 않는 처분이라면 형식을 갖춰도 그 부분은 효력을 인정받기 어렵습니다.

Q. 그러면 재산분할 포기 각서는 어떤 경우에 효력이 있나요?

A. 이혼을 합의하는 과정에서 나눌 재산의 내역과 액수, 각자의 기여도, 분할 방법 등을 구체적으로 협의한 결과 한쪽이 포기에 이른 경우라면, 사전포기가 아니라 '재산분할에 관한 협의'로서 유효할 수 있습니다. 다만 결혼 전에 미리 쓰는 혼전계약서는 이런 구체적 협의를 갖추기가 어렵습니다.

Q. 혼전계약서에 위자료도 포기한다고 썼는데 함께 무효가 되나요?

A. 위자료와 재산분할은 성질이 다른 별개의 권리이므로 각각 따로 판단됩니다. 위자료는 배우자의 유책행위로 인한 정신적 손해에 대한 배상으로, 재산분할과는 발생 원인이 다릅니다. 한 문장에 함께 적었더라도 각 권리의 유효성은 개별적으로 검토됩니다.

Q. 부부재산계약으로 등기까지 했으면 이혼 재산분할도 막을 수 있나요?

A. 막기 어렵습니다. 부부재산계약은 혼인 중 재산의 귀속과 관리를 정하는 제도여서, 이혼 시 재산분할은 그 규율 대상 자체가 아닙니다. 등기를 마쳤더라도 재산분할 포기에 관한 부분은 효력을 인정받지 못하는 것이 원칙입니다.

Q. 혼전계약서로 자녀 양육이나 양육비도 미리 정할 수 있나요?

A. 부모끼리 정해둘 수는 있지만 법원을 구속하지는 못합니다. 양육자 지정과 양육비는 부모의 편의가 아니라 자녀의 복리를 기준으로 정해지고 최종적으로 가정법원이 판단하기 때문입니다. 특히 양육비는 자녀를 위한 것이어서 부모의 사전 포기 약정만으로 없앨 수 없습니다.

맺음말

혼전계약서의 재산분할 포기 조항은 서명과 도장, 심지어 공증이 있어도 그 자체만으로는 이혼 시 재산분할을 막지 못하는 것이 원칙입니다. 재산분할청구권이 이혼이 성립해야 비로소 생기는 권리인 이상, 아직 생기지도 않은 권리를 혼인 전에 미리 포기하는 각서는 성질상 효력을 인정받기 어렵기 때문입니다. 반대로 이혼에 임박해 재산을 구체적으로 확인하고 협의한 결과라면 유효한 재산분할 협의로 인정될 수 있으므로, 각서가 언제 어떤 경위로 작성되었는지가 결정적입니다.

결국 중요한 것은 종이 한 장의 문구가 아니라 그 합의가 어떤 실질을 담고 있는지입니다. 혼전계약서를 준비하는 쪽이든 이미 서명한 각서를 두고 고민하는 쪽이든, 재산의 형성 과정과 기여도, 각서의 작성 경위를 차분히 정리해 두는 것이 첫걸음입니다. 수원과 경기남부에서 혼전계약서나 재산분할 각서의 효력을 두고 고민하고 계신다면, 문서의 문구에 앞서 자신의 권리관계부터 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.