토지거래허가 못 받은 매매계약, 계약금은 언제 돌려받을 수 있을까 

토지거래허가구역 안의 땅을 사고팔기로 계약했는데 허가를 받지 못했다면, 그 계약은 유효한 걸까요, 무효인 걸까요. 이미 건넨 계약금이나 중도금은 지금 당장 돌려달라고 할 수 있는지, 아니면 기다려야 하는지도 막막해집니다. 우리 판례는 이런 계약을 유효도 무효도 아닌 이른바 유동적 무효 상태로 봅니다. 이 글에서는 유동적 무효가 정확히 무엇인지, 어떤 경우에 확정적 무효로 바뀌는지, 그리고 지급한 대금은 언제부터 반환 청구할 수 있는지를 판례 기준으로 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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토지거래허가제 — 허가 없이는 계약의 효력이 발생하지 않습니다

토지거래허가제는 투기 우려가 있는 지역의 토지 거래를 관리하기 위한 제도입니다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조는 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권의 이전 또는 설정 계약을 체결하려는 당사자는 공동으로 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다고 정하고 있습니다. 허가받은 사항을 변경할 때에도 마찬가지로 변경허가가 필요합니다. 서울 강남 일대나 개발사업 예정지 등이 허가구역으로 지정되는 사례가 대표적이고, 지정 여부는 계약 전에 반드시 확인해야 합니다.

중요한 것은 같은 조항이 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다고 명시하고 있다는 점입니다. 즉 당사자끼리 계약서를 쓰고 도장을 찍었더라도, 허가가 없는 한 매수인은 소유권이전등기를 청구할 수 없고 매도인도 대금 지급을 소구할 수 없습니다. 일반적인 매매계약과 달리 행정청의 허가가 계약 효력의 전제 조건이 되는 셈입니다. 그래서 허가를 받기 전 단계의 계약이 법적으로 어떤 상태인지가 문제되는데, 이를 설명하는 개념이 바로 유동적 무효입니다.

허가구역 내 토지거래계약은 관할청의 허가가 있어야 비로소 효력이 생기며, 허가 없는 계약은 효력이 발생하지 않습니다(부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조).

유동적 무효란 — 무효도 유효도 아닌 미완성의 법률행위

유동적 무효 법리를 확립한 것은 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결입니다. 이 판결은 허가받을 것을 전제로 체결된 토지거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 채권적 효력도 전혀 발생하지 않지만, 일단 허가를 받으면 계약은 소급하여 유효로 되고, 불허가가 되면 무효로 확정된다고 보았습니다. 계약의 운명이 허가 여부에 따라 유효로도 무효로도 흘러갈 수 있어 유동적이라는 뜻입니다. 새로 계약서를 다시 쓸 필요 없이, 허가만 받으면 처음 계약일로 소급해 완전한 효력이 생깁니다.

구체적으로 보면 이렇습니다. 매수인 갑이 허가구역 내 토지를 매수하는 계약을 체결하고 계약금을 지급했는데 아직 허가 신청 전이라면, 이 계약은 무효 상태이므로 갑은 등기를 넘겨달라고 청구할 수 없습니다. 그러나 계약 자체가 사라진 것은 아니어서, 갑과 매도인 을이 함께 허가를 신청해 허가가 나오면 계약은 체결 시점부터 유효했던 것으로 취급됩니다. 반대로 관할청이 불허가 처분을 하면 그때 비로소 무효가 확정됩니다. 이 중간 상태를 어떻게 다루느냐가 대금 반환 문제의 출발점입니다.

허가를 전제로 한 계약은 허가 전에는 효력이 없지만, 허가가 나면 소급하여 유효로 되는 유동적 무효 상태에 있습니다(대법원 90다12243 전원합의체 판결).

처음부터 허가를 배제·잠탈하려 한 계약은 확정적 무효 — 형사처벌 위험까지

모든 무허가 계약이 유동적 무효가 되는 것은 아닙니다. 위 전원합의체 판결은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약은 확정적 무효로서 유효로 될 여지가 없다고 선을 그었습니다. 허가를 받을 생각 없이 거래하거나, 허가 요건을 속여서 통과시키려는 계약은 아예 구제 대상이 아니라는 것입니다. 이런 경우에는 유동적 무효의 법리가 적용되지 않고 계약은 처음부터 끝까지 무효입니다.

실무에서 문제되는 유형은 다음과 같습니다.

• 허가 없이 전매할 목적으로 계약을 체결하고 등기를 미루는 미등기 전매형 거래 — 허가 잠탈 목적이 인정되면 확정적 무효로 판단될 수 있습니다.

• 실제 이용 목적을 속여 허가를 받으려는 계약 — 속임수로 허가를 받은 경우 형사처벌 대상이 됩니다.

• 허가 대상 면적을 피하려고 계약서를 쪼개는 분할 계약 — 전체가 하나의 거래로 평가되면 잠탈 시도로 볼 수 있습니다.

형사 위험도 가볍지 않습니다. 같은 법 제26조는 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 자를 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 민사상 무효에 그치지 않고 처벌까지 이어질 수 있으므로, 허가를 우회하는 구조의 거래는 애초에 설계하지 않는 것이 안전합니다.

유동적 무효 상태의 권리관계 — 이행청구는 안 되지만 협력의무는 있습니다

유동적 무효 상태에서는 계약의 채권적 효력이 발생하지 않으므로, 당사자는 서로에게 계약 내용의 이행을 청구할 수 없습니다. 매수인은 소유권이전등기를, 매도인은 중도금·잔금 지급을 소로써 구할 수 없다는 뜻입니다. 같은 이유로 상대방이 잔금을 안 준다거나 등기에 협조하지 않는다는 사정만으로는 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 위약금을 물릴 수도 없습니다. 이행의무 자체가 아직 발생하지 않았기 때문입니다.

다만 계약이 완전히 없는 것처럼 취급되는 것은 아닙니다. 대법원 90다12243 전원합의체 판결은 유동적 무효 상태의 계약을 체결한 당사자 쌍방은 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있다고 보았습니다. 따라서 상대방이 허가 신청에 협조하지 않으면 허가신청절차에 협력하라는 소송을 제기해 판결로 협력을 강제할 수 있습니다. 예컨대 매도인이 시세가 오르자 허가 신청을 미루며 계약을 없던 일로 만들려 한다면, 매수인은 협력의무 이행 청구로 대응할 수 있습니다. 어느 한쪽이 일방적으로 마음을 바꿨다고 해서 곧바로 계약에서 벗어날 수 없다는 점이 핵심입니다.

유동적 무효 상태에서도 당사자는 허가가 나도록 서로 협력할 의무를 부담하며, 협력을 거부하면 소송으로 그 이행을 구할 수 있습니다.

계약금·중도금 반환 시점 — 확정적 무효가 되어야 청구할 수 있습니다

가장 많이 오해하는 부분이 대금 반환 시점입니다. 계약이 무효 상태라면 이미 준 계약금도 당장 돌려받을 수 있을 것 같지만, 판례는 그렇게 보지 않습니다. 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결은 유동적 무효 상태의 매매계약에 기하여 임의로 지급한 계약금은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 부당이득으로 반환을 구할 수 없고, 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 반환을 청구할 수 있다고 판시했습니다. 아직 허가가 나서 계약이 유효로 완성될 가능성이 남아 있는 동안에는, 지급한 돈이 법률상 원인 없는 이득이라고 단정할 수 없기 때문입니다.

예를 들어 매수인이 계약금 5,000만 원을 지급한 뒤 시세가 떨어져 계약을 접고 싶어졌다고 해 봅시다. 허가 절차가 아직 살아 있는 유동적 무효 상태라면, 매수인이 일방적으로 무효인 계약이니 돈을 돌려달라고 청구해도 법원은 받아들이지 않습니다. 반면 관할청의 불허가 처분이 나오거나 쌍방이 허가 신청을 하지 않기로 명백히 합의해 계약이 확정적 무효가 되면, 그 시점부터는 계약금·중도금 전부를 부당이득으로 반환 청구할 수 있습니다. 결국 돈을 돌려받으려면 먼저 계약이 확정적 무효에 이르렀는지부터 따져야 하고, 반환 소송에서도 이 요건이 첫 번째 쟁점이 됩니다.

유동적 무효 상태에서는 계약금 반환을 구할 수 없고, 계약이 확정적으로 무효가 된 때 비로소 부당이득 반환을 청구할 수 있습니다(대법원 93다26397 판결).

확정적 무효로 바뀌는 경우 — 반환 청구의 문이 열리는 시점

그렇다면 어떤 사정이 있어야 유동적 무효가 확정적 무효로 바뀔까요. 대법원 90다12243 전원합의체 판결과 그 후속 판례가 인정한 대표적인 사유는 다음과 같습니다.

• 관할청의 불허가 처분 — 허가 신청을 했으나 거부된 경우, 그 시점에 무효가 확정됩니다.

• 쌍방이 허가 신청을 하지 아니하기로 하는 의사표시를 명백히 한 경우 — 서로 계약을 진행하지 않기로 한 것이 분명해지면 확정적 무효가 됩니다.

• 처음부터 허가를 배제·잠탈하는 내용의 계약 — 앞서 본 것처럼 이때는 애초부터 확정적 무효입니다.

실무에서 다툼이 잦은 것은 두 번째 유형입니다. 한쪽만 계약을 포기하겠다고 통보한 것으로는 부족하고, 쌍방 모두 허가 신청 의사가 없음이 명백해져야 합니다. 예컨대 매수인이 계약 포기를 통지했는데 매도인은 여전히 허가를 받아 이행하겠다는 입장이라면, 계약은 여전히 유동적 무효 상태로 남고 반환 청구는 이르다고 판단될 수 있습니다. 반대로 쌍방이 모두 거래를 접겠다는 태도를 내용증명 등으로 분명히 주고받았다면 확정적 무효를 주장할 근거가 생깁니다. 어느 시점에 확정적 무효가 되었는지는 반환 청구의 성패와 직결되므로, 의사표시의 내용과 시점을 증거로 남겨 두는 것이 중요합니다.

실무 유의점 — 특약 설계와 소멸시효까지 챙겨야 합니다

허가구역 내 거래를 준비한다면 계약 단계에서 분쟁 예방 장치를 넣는 것이 좋습니다. 허가를 전제로 한 계약임을 명시하고, 일정 기한까지 허가를 받지 못하면 계약을 무효로 하고 지급받은 대금을 즉시 반환한다는 특약을 두면, 확정적 무효 여부를 둘러싼 다툼을 크게 줄일 수 있습니다. 허가 신청 협력 시한과 협력 거부 시의 처리 방법을 함께 정해 두는 것도 유용합니다. 계약서에 이런 조항이 없다면 결국 판례 법리에 따라 확정적 무효 시점을 입증해야 하므로 분쟁이 길어지기 쉽습니다.

이미 분쟁이 시작된 단계라면 절차를 순서대로 밟아야 합니다. 상대방이 허가 신청에 협조하지 않으면 내용증명으로 협력을 촉구하고, 응하지 않으면 협력의무 이행 청구 소송을 검토합니다. 반대로 거래를 접고 대금을 회수하려는 쪽이라면, 쌍방의 계약 포기 의사나 불허가 처분 등 확정적 무효 사유를 먼저 갖춘 뒤 부당이득 반환을 청구해야 합니다. 반환청구권도 채권이므로 민법 제162조에 따라 10년의 소멸시효가 적용되는데, 청구권은 계약이 확정적 무효가 된 때 발생하므로 그 시점을 기준으로 시효 관리를 해야 합니다. 시점 판단이 애매한 사안일수록 초기에 법률 검토를 받아 두는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 허가구역인 줄 모르고 계약했는데 계약이 무효인가요?

A. 허가구역 내 토지거래계약은 허가가 없는 한 효력이 발생하지 않으므로, 몰랐다고 해서 계약이 곧바로 유효로 되지는 않습니다. 다만 허가받을 것을 전제로 한 계약이라면 유동적 무효 상태이므로, 지금이라도 쌍방이 협력해 허가를 받으면 계약은 소급하여 유효가 됩니다. 계약 자체를 접고 싶다면 확정적 무효 사유를 만든 뒤 대금 반환을 청구하는 방향을 검토할 수 있습니다.

Q. 유동적 무효 상태인데 계약금을 지금 돌려받을 수 있나요?

A. 원칙적으로 어렵습니다. 대법원 93다26397 판결은 유동적 무효 상태로 있는 한 계약금을 부당이득으로 반환 청구할 수 없다고 보았습니다. 불허가 처분이 있거나 쌍방이 허가 신청을 하지 않기로 명백히 하는 등 계약이 확정적 무효가 된 뒤에야 반환을 구할 수 있습니다. 계약서에 반환 특약이 있다면 그 특약에 따른 청구는 별도로 가능합니다.

Q. 매도인이 허가 신청에 협조하지 않으면 어떻게 하나요?

A. 유동적 무효 상태의 당사자는 계약이 효력을 갖도록 서로 협력할 의무가 있으므로, 허가신청절차에 협력하라는 소송을 제기할 수 있습니다. 판결로 협력의무 이행을 강제하면 허가 절차를 진행할 수 있고, 협력 거부로 손해가 생겼다면 손해배상 문제도 함께 검토할 수 있습니다. 소 제기 전에 내용증명으로 협력을 촉구해 거부 사실을 증거로 남겨 두는 것이 좋습니다.

Q. 상대방이 이행하지 않으니 계약을 해제하고 위약금을 받을 수 있나요?

A. 유동적 무효 상태에서는 계약의 채권적 효력이 발생하지 않아 이행의무 자체가 없으므로, 채무불이행을 이유로 한 해제나 위약금 청구는 인정되기 어렵습니다. 상대방의 비협조가 문제라면 해제가 아니라 협력의무 이행 청구로 대응하는 것이 판례에 맞는 방법입니다. 허가가 나서 계약이 유효로 완성된 뒤라면 일반 매매계약처럼 해제·위약금 법리가 적용됩니다.

Q. 허가 없이 거래하면 처벌도 받나요?

A. 그렇습니다. 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제26조는 허가 없이 토지거래계약을 체결하거나 부정한 방법으로 허가를 받은 자를 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시 개별공시지가 기준 토지가격의 30%에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 특히 허가를 잠탈할 목적의 미등기 전매 등은 계약이 확정적 무효가 될 뿐 아니라 형사 문제로도 번질 수 있으므로 피해야 합니다.

Q. 대금 반환 청구는 언제까지 해야 하나요?

A. 부당이득 반환청구권은 채권이므로 민법 제162조에 따라 10년의 소멸시효가 적용됩니다. 청구권은 계약이 확정적으로 무효가 된 때 발생하므로, 불허가 처분일이나 쌍방이 허가 신청을 포기한 시점이 시효 계산의 출발점이 됩니다. 확정적 무효 시점이 언제인지 자체가 다투어지는 경우가 많으므로, 관련 통지와 처분 서류를 보관하고 가급적 이른 시기에 청구하는 것이 안전합니다.

맺음말

토지거래허가구역 내 매매계약은 허가가 있어야 효력이 생기고, 허가 전에는 유효도 무효도 아닌 유동적 무효 상태에 놓입니다. 이 상태에서는 등기나 대금 지급을 청구할 수 없지만, 쌍방은 허가가 나도록 협력할 의무를 지며, 이미 지급한 계약금·중도금은 계약이 확정적 무효가 된 뒤에야 부당이득으로 반환받을 수 있습니다. 불허가 처분, 쌍방의 허가 신청 포기, 허가 잠탈 목적 계약이 확정적 무효의 대표 사유입니다.

결국 이 유형의 분쟁은 계약이 지금 어느 상태에 있는지, 확정적 무효 시점이 언제인지의 판단에서 승패가 갈립니다. 수원·경기남부처럼 개발 기대로 허가구역 지정이 잦은 지역이라면 계약 전 허가 요건 검토부터 분쟁 대응까지 부동산 소송 경험이 있는 변호사의 조력을 받아 시점과 증거를 정리해 두시는 것이 도움이 될 수 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.