성범죄 피해자 증인신문, 피고인 퇴정해도 반대신문 할 수 있을까 

성범죄 사건으로 재판을 받고 있다면 피해자 증인신문 기일만큼 긴장되는 날이 없습니다. 피해자가 피고인 앞에서 진술하기 어렵다고 하면 재판장은 피고인을 법정 밖으로 퇴정시킨 채 신문을 진행할 수 있는데, 정작 당사자인 피고인은 자신의 재판에서 배제되는 듯한 불안을 느끼게 됩니다. 그렇다면 퇴정당한 피고인의 반대신문권은 어디까지 보장되고, 반대신문 기회 없이 이루어진 증언은 유죄의 증거가 될 수 있을까요. 이 글에서는 형사소송법 제297조의 퇴정 절차, 성폭력처벌법상 피해자 보호 장치, 그리고 대법원 판례가 그어 놓은 반대신문권의 한계선을 차례로 살펴봅니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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성범죄 재판에서 피해자 증인신문이 갖는 의미 — 유무죄가 갈리는 순간

성범죄 사건은 폐쇄된 공간에서 두 사람 사이에 벌어지는 경우가 많아, CCTV나 목격자 같은 객관적 증거 없이 피해자 진술이 사실상 유일한 증거인 사건이 적지 않습니다. 이런 구조에서는 피해자 진술의 신빙성을 법정에서 어떻게 검증하느냐가 재판의 승패를 좌우할 수 있습니다. 수사기관에서 작성된 진술조서만으로 재판을 끝내는 것이 아니라, 피해자가 법정에 증인으로 나와 선서하고 진술하며, 피고인 측이 그 진술의 모순이나 불합리를 반대신문으로 짚어내는 과정이 공판중심주의의 핵심이기 때문입니다. 피고인이 공소사실을 다투는 사건이라면 피해자 증인신문 기일이 사실상 재판의 분수령이 되는 경우가 많습니다.

예를 들어 회식 후 강제추행으로 기소된 피고인이 "신체 접촉 자체가 없었다"고 다투는 사건을 가정해 보면, 법원은 피해자가 법정에서 사건 경위를 얼마나 일관되고 구체적으로 진술하는지, 반대신문에서 진술이 흔들리는지 등을 종합해 신빙성을 판단하게 됩니다. 그런데 피해자 입장에서는 피고인이 앉아 있는 법정에서 진술하는 것 자체가 큰 부담일 수 있어, 법은 피해자 보호 장치와 피고인의 방어권이 충돌하지 않도록 여러 절차를 마련해 두고 있습니다. 이 글에서는 그 가운데 가장 자주 문제되는 피고인 퇴정과 반대신문권의 관계를 정리합니다.

피해자 진술이 핵심 증거인 성범죄 재판에서, 증인신문 기일은 사실상 유무죄가 갈리는 분수령이 될 수 있습니다.

피고인 퇴정 제도 — 형사소송법 제297조의 요건과 절차

형사소송법 제297조는 재판장이 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 진술하게 할 수 있다고 정하고 있습니다. 성범죄 재판에서는 피해자가 피고인과 마주 보는 상태에서 진술하기 어렵다고 호소하는 경우가 많아, 검사나 피해자 측 요청 또는 재판장의 직권으로 피고인을 잠시 법정 밖으로 내보낸 뒤 증인신문을 진행하는 실무가 드물지 않습니다. 피고인 입장에서는 자신의 재판인데 법정에서 나가라는 명령을 받는 셈이어서 당황할 수 있지만, 이는 법이 예정한 절차이지 유죄의 심증을 드러내는 조치가 아닙니다.

다만 퇴정은 무제한 허용되는 것이 아니라 절차적 통제가 따릅니다. 같은 조 제2항은 피고인을 퇴정하게 한 경우 증인의 진술이 종료한 때에는 퇴정한 피고인을 다시 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다고 명시하고 있습니다. 즉 피고인은 증인이 무슨 취지로 진술했는지 알 권리가 있고, 이를 토대로 방어 활동을 이어갈 수 있어야 합니다. 실무상 절차는 대체로 다음과 같이 진행됩니다.

• 재판장이 증인이 피고인 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하면 퇴정을 명할 수 있습니다 — 성범죄 피해자 신문에서 자주 활용되는 사유입니다.

• 퇴정 중에도 변호인은 법정에 남아 주신문을 지켜보고 반대신문을 수행할 수 있습니다 — 피고인의 방어권이 완전히 공백이 되는 것은 아닙니다.

• 증인의 진술이 끝나면 피고인을 다시 입정시키고 진술의 요지를 고지해야 합니다 — 이 고지가 누락되면 절차적 하자가 문제될 수 있습니다.

• 피고인은 고지받은 내용을 토대로 재판부에 추가 신문이나 의견 진술 기회를 요청할 수 있습니다.

성폭력처벌법이 정한 피해자 보호 장치 — 비공개 심리·신뢰관계인·중계장치

퇴정 외에도 성범죄 재판에는 피해자를 보호하기 위한 특례가 여럿 마련되어 있습니다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법) 제31조는 성폭력범죄에 대한 심리를 피해자의 사생활 보호를 위해 결정으로 공개하지 않을 수 있도록 하고, 같은 법 제34조는 피해자를 증인으로 신문할 때 검사, 피해자 또는 그 법정대리인이 신청하면 재판에 지장을 줄 우려가 있는 등 부득이한 경우가 아닌 한 피해자와 신뢰관계에 있는 사람을 동석하게 하도록 정하고 있습니다. 피해자가 가족이나 상담사와 함께 증인석 부근에 앉아 진술하는 모습은 이 규정에 따른 것입니다.

나아가 성폭력처벌법 제40조는 법원이 검사와 피고인 또는 변호인의 의견을 들어 비디오 등 중계장치에 의한 중계를 통하여 증인신문을 할 수 있도록 하고 있습니다. 피해자가 법정이 아닌 별도의 증인지원 공간에서 화상으로 진술하고, 법정에서는 화면을 통해 신문이 이루어지는 방식입니다. 피고인 입장에서 주의할 점은, 이러한 보호 장치들이 적용되더라도 신문 자체가 생략되는 것은 아니라는 사실입니다. 진술의 신빙성을 다투는 반대신문은 중계장치 신문에서도 그대로 이루어지므로, 변호인은 신문 방식이 어떻게 결정되든 반대신문 사항을 빠짐없이 준비해야 합니다.

비공개 심리·신뢰관계인 동석·중계장치 신문은 진술 환경을 바꾸는 장치일 뿐, 반대신문 절차 자체를 없애는 제도가 아닙니다.

퇴정시켜도 반대신문권은 배제할 수 없다 — 대법원 2009도9344 판결

그렇다면 피고인이 퇴정당한 상태에서 이루어진 증언은 어떤 한계 안에서만 유효할까요. 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결은 형사소송법 제297조에 따라 재판장이 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수는 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다고 판시했습니다. 즉 퇴정은 '대면'을 제한하는 조치일 뿐이고, 진술을 탄핵할 기회인 '반대신문' 자체를 빼앗는 근거가 될 수 없다는 것입니다.

실무적으로 이 법리는 피고인 방어의 마지노선입니다. 퇴정 상태에서는 통상 변호인이 피고인을 대신해 반대신문을 수행하고, 피고인은 입정 후 진술 요지를 고지받아 필요한 경우 추가로 신문할 사항을 변호인과 상의하게 됩니다. 만약 재판부가 퇴정을 명하면서 반대신문 기회 자체를 주지 않았다면, 그 증인신문 절차는 위법하다는 주장이 가능하고 해당 증언의 증거능력을 다툴 수 있습니다. 가령 피해자 주신문이 끝나자마자 신문을 종결해 버리고 피고인 측에 반대신문 기회를 부여하지 않았다면, 피고인으로서는 즉시 이의를 제기하고 기록에 남겨야 합니다.

실질적 반대신문 기회가 없었던 증언 — 대법원 2016도17054 판결의 기준

반대신문 기회가 형식적으로만 있었던 경우는 어떨까요. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결의 사안에서는 증인이 검사의 주신문과 변호인의 일부 반대신문에는 답했지만, 나머지 반대신문을 위해 속행된 기일부터 출석하지 않고 소재불명에 이르렀습니다. 대법원은 피고인에게 불리한 증거인 증인이 반대신문에 대하여 답변을 하지 않는 등 진술의 모순이나 불합리를 신문 과정에서 드러내 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임 있는 사유에 기인한 것이 아니라면, 실질적 반대신문의 기회가 부여되지 않은 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다고 보았습니다.

이 판결의 무게는 '형식'이 아니라 '실질'을 기준으로 삼았다는 데 있습니다. 반대신문 절차가 일정표에 있었다는 것만으로는 부족하고, 피고인 측이 실제로 진술을 검증할 수 있는 기회가 보장되었어야 한다는 뜻입니다. 성범죄 재판에서 피해자가 심리적 부담으로 반대신문 기일에 출석하지 않는 상황은 실제로 발생할 수 있는데, 이때 피고인 측 귀책사유가 없다면 이미 이루어진 주신문 증언도 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없게 될 수 있습니다. 다만 법원이 증인 재소환이나 소재탐지 등으로 절차를 보완하려 시도할 수 있으므로, 변호인은 반대신문이 미완임을 조서에 분명히 남기고 절차 진행을 면밀히 확인해야 합니다.

반대신문은 형식적 기회가 아니라 실질적 기회여야 하며, 그것이 피고인 책임 없이 무산되었다면 해당 증언의 증거능력 자체를 다툴 수 있습니다.

'이의 없습니다' 한마디의 무게 — 책문권 포기와 하자의 치유

주의할 점은 절차적 하자가 있었더라도 피고인의 태도에 따라 그 하자가 치유될 수 있다는 것입니다. 위 대법원 2009도9344 판결의 사안에서는 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서에 의하여 고지하였는데, 피고인이 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술했습니다. 대법원은 피고인이 이처럼 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 판단했습니다. 절차 위반을 다툴 수 있었던 피고인이 스스로 이의하지 않겠다는 뜻을 밝히면, 그 위반을 이유로 나중에 증거능력을 다투기 어려워진다는 의미입니다.

한편 2016도17054 판결은 책문권 포기로 하자가 치유될 수 있으나 포기 의사는 명시적이어야 한다는 점도 분명히 했습니다. 단순히 가만히 있었다는 사정만으로 포기를 추단할 수는 없다는 취지로 읽을 수 있지만, 반대로 재판부의 확인 질문에 무심코 "이의 없습니다"라고 답하는 순간 명시적 포기로 기록될 수 있습니다. 공판기일에서 재판장이 "지난 기일 증인신문 결과에 대해 이의 있습니까"라고 묻는 장면은 의례적 확인처럼 들리지만, 실제로는 절차적 방어 수단을 유지할지 포기할지를 정하는 질문일 수 있습니다. 반대신문이 충분하지 않았다고 판단된다면 그 자리에서 이의를 진술하고 조서에 남기는 것이 안전합니다.

피고인·변호인의 실무 대응 — 증인신문 기일 전후 체크리스트

피해자 증인신문을 앞둔 피고인 측이 챙겨야 할 사항을 단계별로 정리하면 다음과 같습니다. 성범죄 재판은 절차 하나하나가 증거능력과 직결될 수 있으므로, 기일 전 준비와 기일 당일의 대응, 기일 이후의 확인이 모두 중요합니다.

• 기일 전 — 수사기록의 피해자 진술과 객관적 정황(메시지, 동선, 시간대) 사이의 불일치를 정리해 반대신문 사항을 구체적 질문 형태로 준비합니다.

• 퇴정을 명받으면 — 다투기보다 절차에 따르되, 입정 후 진술 요지 고지가 제대로 이루어지는지 확인하고 누락 시 즉시 고지를 요구합니다.

• 반대신문이 제한되면 — 어떤 질문이 어떤 이유로 제지되었는지 조서에 남도록 이의를 진술해 상소심에서 다툴 근거를 확보합니다.

• 증인이 반대신문 기일에 불출석하면 — 반대신문이 미완료임을 분명히 하고, 함부로 '이의 없다'는 취지의 진술을 하지 않습니다.

• 변호인 없이 재판받고 있다면 — 피해자 진술이 핵심 증거인 사건에서 반대신문은 고도의 기술이 필요한 절차이므로, 증인신문 기일 전에 변호인 선임을 진지하게 검토합니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 저와 마주치기 싫다고 하면 재판은 어떻게 진행되나요?

A. 재판장은 형사소송법 제297조에 따라 증인이 피고인 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하면 피고인을 퇴정하게 한 뒤 신문을 진행할 수 있고, 성폭력처벌법 제40조의 비디오 등 중계장치 신문이 활용될 수도 있습니다. 어느 방식이든 증인신문 자체가 생략되는 것은 아니며, 변호인의 반대신문 기회도 유지됩니다. 퇴정이나 중계신문 결정 자체는 유무죄 판단과 무관한 절차적 조치입니다.

Q. 퇴정당하면 피해자가 무슨 말을 했는지 알 수 없게 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 형사소송법 제297조 제2항은 증인의 진술이 종료하면 퇴정한 피고인을 다시 입정하게 한 후 법원사무관등으로 하여금 진술의 요지를 고지하게 하여야 한다고 정하고 있습니다. 또한 변호인이 법정에 남아 신문 전 과정을 지켜보므로, 피고인은 고지 내용과 변호인의 설명을 토대로 방어를 이어갈 수 있습니다. 요지 고지가 누락되었다면 절차적 하자를 지적할 수 있습니다.

Q. 퇴정된 상태에서는 반대신문을 아예 못 하는 것 아닌가요?

A. 아닙니다. 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도9344 판결은 퇴정으로 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수는 있어도 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없다고 판시했습니다. 실무상 변호인이 피고인을 대신해 반대신문을 수행하며, 피고인은 입정 후 요지를 고지받고 필요한 추가 신문 사항을 재판부에 요청할 수 있습니다. 반대신문 기회가 전혀 부여되지 않았다면 해당 증언의 증거능력을 다툴 수 있습니다.

Q. 피해자가 반대신문 기일에 나오지 않으면 이미 한 증언은 유죄 증거가 되나요?

A. 대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결은 피고인 측 책임 없는 사유로 실질적 반대신문의 기회가 부여되지 않았다면 그 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다고 보았습니다. 따라서 주신문만 이루어진 상태에서 증인이 소재불명이 되었다면 그 증언을 유죄 증거로 쓰기 어렵다는 주장이 가능합니다. 다만 피고인이 명시적으로 책문권을 포기하면 하자가 치유될 수 있으므로 기일에서의 진술에 신중해야 합니다.

Q. 재판장이 "이의 있습니까"라고 물을 때 아무 생각 없이 "없습니다"라고 답하면 어떻게 되나요?

A. 그 진술이 책문권 포기로 기록되어 절차적 하자가 치유될 수 있습니다. 실제로 대법원 2009도9344 판결에서는 피고인이 '변경할 점과 이의할 점이 없다'고 진술한 것을 명시적 책문권 포기로 보아, 반대신문 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 판단했습니다. 반대신문이 충분하지 않았다고 생각한다면 그 자리에서 이의를 진술하고 조서에 남겨야 이후 다툴 여지가 유지됩니다.

Q. 비공개 재판이 되면 피고인에게 불리한 것인가요?

A. 성폭력처벌법 제31조의 심리 비공개는 피해자의 사생활 보호를 위한 제도로, 방청객을 제한하는 것일 뿐 피고인이나 변호인의 절차 참여를 제한하는 것이 아닙니다. 비공개 결정이 있어도 피고인의 방어권, 변호인의 신문권과 기록 열람 등은 그대로 유지됩니다. 오히려 피해자가 안정된 환경에서 진술하게 되어 신문이 원활히 진행되는 측면도 있으므로, 비공개 자체를 불리한 신호로 받아들일 필요는 없습니다.

맺음말

성범죄 재판에서 피해자 증인신문은 피해자 보호와 피고인 방어권이 가장 첨예하게 만나는 절차입니다. 법은 형사소송법 제297조의 퇴정, 성폭력처벌법 제31조·제34조·제40조의 비공개 심리·신뢰관계인 동석·중계장치 신문으로 피해자를 보호하되, 대법원 2009도9344 판결과 2016도17054 판결이 확인한 것처럼 피고인의 실질적 반대신문권만큼은 배제할 수 없다는 균형 위에 서 있습니다. 퇴정을 명받았다고 방어가 끝나는 것이 아니고, 반대신문이 실질적으로 무산되었다면 증거능력을 다툴 길이 열려 있습니다.

다만 그 길은 저절로 열리지 않습니다. 진술 요지 고지를 확인하고, 이의를 제때 진술해 조서에 남기고, 책문권 포기로 해석될 수 있는 답변을 피하는 등 기일마다의 대응이 쌓여야 지켜지는 권리입니다. 피해자 진술이 핵심 증거인 사건일수록 증인신문 기일 전에 사건 기록을 아는 변호사와 반대신문 전략을 함께 준비하는 것이 바람직하며, 수원·경기남부 등 관할 법원 실무에 밝은 조력을 받는 것도 도움이 될 수 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.