업무상횡령, 대표 지시로 한 직원도 처벌될까 — 공동정범·방조 판단 기준 

회사 대표가 시키는 대로 법인 자금을 옮기거나 장부를 처리했을 뿐인데, 어느 날 업무상횡령 공범으로 조사를 받게 되는 경우가 적지 않습니다. '나는 급여를 받는 직원이고 위에서 하라는 대로 했을 뿐'이라는 억울함이 앞서기 마련입니다. 그러나 형사책임은 지시를 내린 사람에게만 향하는 것이 아니라, 실제로 손을 움직인 사람에게도 미칠 수 있습니다. 이 글에서는 지시에 따랐다는 사정만으로 처벌을 피할 수 있는지, 어떤 경우에 공동정범이 되고 어떤 경우에 방조범에 그치는지, 그리고 조사 초기에 직원이 무엇을 준비해야 하는지를 정리했습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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업무상횡령죄는 어떻게 성립하나 — 처벌 수위부터

업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 사람이 그 임무에 위배해 재물을 자기 것처럼 처분하거나 반환을 거부할 때 성립합니다. 회사 자금을 관리하는 경리·재무 담당자, 법인카드나 법인계좌를 다루는 직원, 재고나 물품을 맡아 보관하는 실무자가 전형적인 주체입니다. 단순 절도와 다른 점은 '이미 맡겨진 재물'을 빼돌린다는 데 있고, 그래서 신뢰를 저버렸다는 이유로 형이 무겁습니다.

법정형부터 보겠습니다. 일반 횡령은 형법 제355조 제1항으로 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금이지만, 업무상 지위를 이용한 경우에는 형법 제356조가 적용되어 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 직원이 '내 돈이 아니라 회사 돈을 옮긴 것뿐'이라고 생각하는 바로 그 구조가 오히려 업무상횡령의 성립 요건에 들어맞는 경우가 많습니다.

성립을 따질 때 실무에서 핵심이 되는 세 가지 요건은 다음과 같습니다.

• 보관자 지위 — 위탁관계에 따라 그 재물을 사실상·법률상 지배·관리하는 위치에 있어야 합니다. 직책상 자금을 다룰 권한이 있었는지가 출발점입니다.

• 불법영득의사 — 타인의 재물을 자기 또는 제3자의 소유인 것처럼 처분하려는 의사입니다. 잠시 유용했더라도 반환 의사 없이 마음대로 썼다면 인정될 수 있습니다.

• 위탁관계 위배 — 맡긴 사람의 뜻에 어긋나게 재물을 처분했어야 합니다. 회사의 정상적 결재·용도를 벗어난 자금 이동이 여기에 해당합니다.

"시키는 대로 했을 뿐"이 방어가 되지 않는 이유

많은 분들이 가장 먼저 기대는 논리가 '대표가 지시했으니 나는 책임이 없다'는 것입니다. 그러나 우리 형법은 위법한 지시에 복종할 의무를 인정하지 않습니다. 지시를 내린 사람이 처벌받는 것과, 그 지시를 실제로 이행한 사람이 처벌받는 것은 별개의 문제입니다.

대법원도 이 점을 분명히 하고 있습니다. 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결은 직장의 상사가 범법행위를 하는 데 가담한 부하가 직무상 지휘·복종관계에 있다고 하여 그 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수는 없다고 판시했습니다. 쉽게 말해, 위에서 시켰다는 사정만으로는 '그렇게 할 수밖에 없었다'는 책임 면제 사유가 자동으로 성립하지 않는다는 것입니다.

예를 들어 재무팀 직원이 대표의 지시로 회삿돈을 대표 개인 계좌로 이체했다고 가정해 보겠습니다. 지시가 있었다는 사실은 양형에서 참작될 수는 있어도, 그 자체가 무죄 사유가 되지는 않습니다. 지시의 위법성을 알았거나 알 수 있었는데도 이행했다면, 직원 본인의 고의와 가담 정도에 따라 형사책임이 독립적으로 판단됩니다.

직장 상사의 지시라는 사정만으로 위법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 볼 수는 없습니다. '시켜서 했다'는 것은 책임을 지우는 근거이지, 없애는 근거가 아닙니다.

공동정범이 되는 경계 — 기능적 행위지배와 '적극 가담'

그렇다면 지시를 이행한 직원은 언제 대표와 함께 '공동정범'으로 처벌될까요. 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통해 범죄를 실행함으로써 성립합니다. 단순히 옆에 있었거나 결과적으로 도움이 됐다는 사정만으로는 부족하고, 범행 전체를 함께 지배했다고 평가될 만한 역할이 있어야 합니다.

중요한 것은 대법원이 편승의 정도를 엄격히 구분한다는 점입니다. 앞서 본 99도1911 판결은 횡령·배임에서, 실행행위가 본인에 대한 임무위배에 해당한다는 것을 알면서 소극적으로 편승해 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위를 교사하거나 그 전 과정에 관여하는 등 적극 가담이 있어야 공동정범이 된다고 보았습니다. 또한 같은 판결은 고유 권한자뿐 아니라 그 보조기관으로서 사무를 담당하는 사람도 사무처리자에 포함된다고 하여, 실무 담당 직원이라도 주체가 될 수 있음을 확인했습니다.

실무에서 '적극 가담'으로 평가되기 쉬운 정황은 다음과 같습니다.

• 범행 기획·설계에 관여 — 자금을 빼돌릴 방법이나 회계 처리 방식을 함께 고안했거나 제안한 경우.

• 실행의 핵심 역할 수행 — 허위 세금계산서 발행, 가공거래 입력, 반복적 이체 등 범행의 필수 절차를 직접 담당한 경우.

• 이익의 분배·귀속 — 빼돌린 돈의 일부를 직접 받았거나, 자기 성과·보상과 직접 연결된 경우.

• 지속·반복성 — 일회성 단순 이체가 아니라 장기간 조직적으로 관여한 경우.

공동정범이냐 방조범이냐 — 이 구별이 형을 가른다

직원 입장에서 가장 실질적으로 중요한 다툼은 '공동정범인가, 아니면 방조범인가'입니다. 형법 제32조는 타인의 범죄를 방조한 사람을 종범으로 처벌하되, 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다고 규정합니다. 같은 사실관계라도 방조범으로 인정되면 법정형 자체가 낮아지므로, 최종 형량에서 큰 차이가 납니다.

가령 재무 담당 직원이 대표의 횡령 계획을 어렴풋이 알면서도 지시받은 계좌이체만 기계적으로 처리했고, 자금의 사용처나 분배에는 전혀 관여하지 않았다면, 이는 범행을 '지배'했다기보다 '도운' 것에 가깝다고 볼 여지가 있습니다. 반대로 이체 시점·금액·명목을 스스로 조정하고 은폐까지 챙겼다면 공동정범 쪽으로 무게가 실립니다. 결국 기능적 행위지배가 있었는지가 두 갈래를 나누는 기준입니다.

다만 수사기관은 초기에 관련자를 폭넓게 공동정범으로 의율하는 경향이 있습니다. 그래서 처음부터 자신의 역할이 실행지배에 이르지 않았다는 사정을 구체적 사실과 자료로 정리해 두는 것이, 방조범 또는 무혐의로 방향을 돌리는 데 결정적입니다.

강요된 행위·강박은 언제 인정되나 — 형법 제12조의 좁은 문

'거부하면 잘릴 것 같아 어쩔 수 없었다'는 사정은 인정받을 수 없을까요. 형법 제12조는 저항할 수 없는 폭력이나, 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의해 강요된 행위는 벌하지 않는다고 규정합니다. 그러나 이 조항의 문은 상당히 좁습니다.

실무상 단순한 해고 위협이나 인사상 불이익에 대한 우려는 여기서 말하는 '강요'에 해당하지 않는 것으로 봅니다. 생명·신체에 대한 방어 불가능한 협박 수준에 이르러야 하기 때문에, 통상적인 직장 내 압박은 책임 조각 사유가 되기 어렵습니다. 다만 이러한 압박의 존재는 양형에서 유리한 정상으로 충분히 주장할 수 있으므로, 지시의 강도와 거부가 어려웠던 정황을 기록해 두는 것이 의미가 있습니다.

이득액이 크면 특경법으로 형이 뛴다

횡령 규모가 크면 적용 법률 자체가 달라집니다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중하고, 이득액 이하에 상당하는 벌금을 함께 물릴 수 있도록 하고 있습니다. 형의 하한이 정해져 있어 집행유예 여지가 좁아진다는 점이 특히 부담입니다.

주의할 점은 이때의 기준이 '직원 본인이 챙긴 돈'이 아니라 범행으로 인한 이득액(횡령액) 전체라는 것입니다. 직원이 한 푼도 받지 못했더라도 공범으로 인정되면 전체 횡령액을 기준으로 특경법이 적용될 수 있습니다. 또한 업무상횡령의 공소시효는 원칙적으로 10년이지만, 특경법이 적용되어 법정형이 올라가면 공소시효도 그만큼 길어져 최대 15년까지 늘어날 수 있습니다.

조사 통보를 받았다면 — 직원이 초기에 해야 할 일

공범 조사 대상이 되었다는 사실만으로 유죄가 확정되는 것은 아닙니다. 관건은 자신의 실제 역할과 인식 수준을 사실대로, 그러나 불리하게 과장되지 않도록 정리하는 것입니다. 첫 진술에서 방향이 정해지는 경우가 많으므로 초기 대응이 중요합니다.

• 지시 경위 자료 보존 — 지시가 담긴 메신저·이메일·결재 기록 등을 삭제하지 말고 원본 그대로 확보합니다.

• 이익 귀속 관계 정리 — 빼돌린 자금이 누구에게 흘러갔는지, 본인은 어떤 대가도 받지 않았는지를 계좌 흐름으로 설명할 수 있게 준비합니다.

• 역할의 한계 특정 — 기획·은폐에 관여하지 않았고 단순 실행에 그쳤다면, 그 경계를 구체적 사실로 뒷받침합니다.

• 진술 전 법률조력 — 조사 출석 전에 사건 구조와 예상 쟁점을 검토해 일관된 진술 방향을 잡는 것이 유리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 제 통장으로 돈이 오간 것도 아닌데 횡령이 되나요?

A. 될 수 있습니다. 업무상횡령은 '내가 이익을 얻었는가'가 아니라 '맡겨진 재물을 임무에 위배해 처분했는가'로 성립합니다. 회사 자금을 대표 개인 계좌나 제3자에게 이체하는 실행을 담당했다면, 본인이 한 푼도 받지 않았더라도 공범으로 문제 될 수 있습니다.

Q. 대표가 시켰다는 카톡·메일이 있으면 무죄가 되나요?

A. 그 자료만으로 무죄가 되지는 않습니다. 지시 기록은 '내가 주도자가 아니다'라는 점, 즉 방조 또는 소극적 가담이라는 주장을 뒷받침하는 유력한 정황이 됩니다. 다만 지시가 있었다는 사실은 책임을 나누는 자료일 뿐이고, 지시의 위법성을 알고 이행했다면 고의는 별도로 인정될 수 있습니다.

Q. 횡령인 줄 정말 몰랐다면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 고의가 없었다면 범죄가 성립하지 않습니다. 문제는 '몰랐다'가 인정되려면 정황상 합리적이어야 한다는 점입니다. 자금 흐름이 명백히 비정상적이었거나 반복적으로 관여했다면 '미필적으로라도 알았다'고 평가되기 쉽습니다. 인식이 없었다는 점을 뒷받침할 객관적 정황을 함께 제시하는 것이 중요합니다.

Q. 나중에 회사에 손해를 전부 갚으면 처벌이 없어지나요?

A. 범죄 성립 자체가 사라지지는 않습니다. 불법영득의사로 일단 횡령이 이루어진 이상 사후 반환은 성립에 영향을 주지 않는 것이 원칙입니다. 다만 피해 회복은 양형에서 매우 중요한 유리한 정상으로 작용하며, 합의와 함께라면 기소유예나 집행유예를 이끌어 내는 데 도움이 될 수 있습니다.

Q. 이미 퇴사했는데 예전 일로 고소당했습니다. 시효가 지나지 않았나요?

A. 업무상횡령의 공소시효는 원칙적으로 10년이고, 시효는 횡령행위가 종료된 때부터 진행합니다. 퇴사 여부와는 무관합니다. 이득액이 5억원 이상이어서 특경법이 적용되면 공소시효는 더 길어질 수 있으므로, 시효 완성 여부는 행위 시점과 금액을 따져 개별적으로 판단해야 합니다.

Q. 대표에게 불리한 사실을 진술하면 제 형이 줄어드나요?

A. 수사에 적극 협조하고 사실관계를 솔직히 밝히는 태도는 양형에서 참작될 수 있습니다. 다만 진술은 본인의 역할과 인식에 대한 평가에도 직접 영향을 주므로, 무엇을 어떻게 말할지는 사건 구조를 이해한 상태에서 신중하게 정하는 것이 안전합니다.

맺음말

'시키는 대로 했을 뿐'이라는 사정은 형사책임을 없애는 마법의 열쇠가 아닙니다. 우리 법은 위법한 지시에 대한 복종 의무를 인정하지 않고, 대법원도 지휘·복종관계에 있다는 이유만으로 기대가능성이 없다고 보지 않습니다. 그러나 같은 사건이라도 공동정범인지 방조범인지, 고의와 가담 정도가 어디까지였는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

그래서 중요한 것은 '억울하다'는 감정이 아니라, 자신의 실제 역할이 실행지배에 이르지 않았다는 점을 구체적 사실과 자료로 설득력 있게 정리하는 일입니다. 특히 이득액이 커 특경법이 문제 되는 사안이라면 형의 하한이 정해져 있어, 초기 대응에서 사건의 방향이 사실상 결정되는 경우가 많습니다.

회사 지시에 얽혀 업무상횡령 공범으로 조사를 받게 되었다면, 진술 전에 사건 구조를 함께 점검하는 것이 무엇보다 유리합니다. 수원·경기남부 지역에서 관련 조력이 필요하시다면 혼자 판단하기보다 초기 단계에서 상담을 받아 보시기를 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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