채무불이행 손해배상 — 이행지체와 이행불능, 청구액이 어떻게 갈리나 

계약을 맺었는데 상대가 약속을 지키지 않을 때, 정작 <얼마를 받을 수 있느냐>는 그 불이행이 <그저 늦은 것>인지 <아예 불가능해진 것>인지에 따라 완전히 달라집니다. 같은 채무불이행이라도 이행지체라면 늦어진 기간만큼의 지연손해를, 이행불능이라면 계약 전체에 갈음하는 전보배상을 청구하게 되는데, 그 산정 기준 시점과 금액이 크게 벌어지기 때문입니다. 많은 분이 <못 받은 것>과 <늦게 받은 손해>를 뭉뚱그려 청구했다가 인정 범위에서 손해를 보곤 합니다. 이 글에서는 이행지체와 이행불능이 어떻게 갈리는지, 각각 무엇을 어떤 기준으로 청구할 수 있는지, 그리고 실제 청구액이 벌어지는 지점을 하나씩 정리해 드리겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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채무불이행의 세 갈래 — 무엇이 문제인지부터 가른다

민법 제390조는 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에 채권자가 손해배상을 청구할 수 있다고 정하면서, 다만 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다는 단서를 두고 있습니다. 이 한 조문 안에 채무불이행 손해배상의 원칙과 예외가 모두 들어 있습니다. 배상액을 계산하기에 앞서, 지금 벌어진 일이 어떤 유형의 불이행인지부터 정확히 짚어야 하는 이유가 여기에 있습니다.

강학상 채무불이행은 크게 이행지체, 이행불능, 불완전이행의 세 가지로 나뉩니다. 이행지체는 이행기가 지났지만 이행 자체는 여전히 가능한 경우, 이행불능은 이행이 객관적으로 불가능해진 경우, 불완전이행은 이행은 했으나 하자가 있어 완전하지 못한 경우를 말합니다. 세 유형은 겉으로는 <약속을 안 지켰다>는 점에서 같아 보이지만, 채권자가 무엇을 청구할 수 있고 그 금액을 어느 시점의 시가로 계산하는지가 완전히 달라집니다.

예를 들어 부동산 매매에서 매도인이 잔금일이 지나도록 등기를 넘겨주지 않고 있다면, 아직 소유권 이전이 가능한 이상 이는 이행지체입니다. 반면 매도인이 같은 부동산을 제3자에게 이미 팔고 그 앞으로 등기까지 넘겨버렸다면, 원래 매수인에게 소유권을 이전하는 일 자체가 불가능해졌으므로 이행불능이 됩니다. 같은 계약에서 출발했더라도 이 두 경우의 청구 구조와 금액은 판이하게 달라집니다.

• 이행지체: 이행기가 지났으나 이행이 아직 가능한 상태 — 원칙적으로 <늦어진 손해>인 지연배상을 청구합니다.

• 이행불능: 이행이 객관적으로 불가능해진 상태 — 이행에 갈음하는 <전보배상>을 청구합니다.

• 불완전이행: 이행은 이루어졌으나 하자가 있는 경우 — 하자 보수나 그로 인한 손해를 청구합니다.

어떤 유형의 불이행인가에 따라 청구할 수 있는 손해의 종류와 그 금액을 계산하는 기준 시점이 달라진다는 점이 핵심입니다.

이행지체 — 원칙은 <늦어진 만큼>의 지연배상

이행지체가 성립하려면 이행기가 도래했고, 이행이 가능한데도 하지 않았으며, 그 지체에 대해 채무자에게 귀책사유가 있어야 합니다. 이 요건이 갖추어지면 채권자는 본래의 급부를 그대로 청구하면서, 이와 별도로 이행이 늦어진 데 따른 손해, 즉 지연배상(지연손해금)을 함께 청구할 수 있습니다. 이행지체 단계에서는 계약 자체가 살아 있으므로 <물건 자체는 여전히 받고, 늦은 손해만 더 받는> 구조라고 이해하면 됩니다.

민법 제392조는 이행지체의 책임을 무겁게 규정합니다. 채무자는 자기에게 과실이 없는 경우에도 그 이행지체 중에 생긴 손해를 배상하여야 하고, 다만 채무자가 이행기에 이행하였더라도 손해를 면할 수 없었던 경우에는 예외로 합니다. 지체에 빠진 이상 그 이후 발생한 손해에 대해서는 책임이 한층 강화된다는 취지입니다.

실무에서 가장 흔한 지체는 금전채무의 지체입니다. 이때는 민법 제397조의 특칙이 적용되어, 채권자는 손해가 실제로 얼마인지 증명할 필요가 없고 채무자는 자신에게 과실이 없다는 항변을 하지 못합니다. 손해액은 약정이율이 있으면 그에 따르고, 없으면 법정이율에 의합니다. 법정이율은 민사채무가 연 5퍼센트, 상행위로 인한 상사채무가 연 6퍼센트입니다. 예컨대 5천만 원을 갚기로 한 날짜를 넘긴 채무자는, 특별한 손해 증명이 없더라도 그 다음 날부터 갚는 날까지 이 이율로 계산한 지연손해금을 물어야 합니다.

이행지체의 기본 그림은 본래 급부 + 지연손해금이며, 금전채무라면 손해 증명 없이도 법정이율(민사 5퍼센트·상사 6퍼센트)에 따른 지연손해금을 청구할 수 있습니다.

이행지체가 전보배상으로 바뀌는 순간 — 최고와 <갈음>

이행지체라고 해서 반드시 <늦은 손해>만 받는 것은 아닙니다. 민법 제395조는 채무자가 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 않거나, 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는, 채권자가 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상(전보배상)을 청구할 수 있다고 정합니다. 지체 상태에서도 일정한 요건을 갖추면 <물건 대신 그 값 전부>를 받는 전보배상으로 전환할 수 있다는 의미입니다.

여기서 <상당한 기간을 정한 최고>가 중요한 절차적 관문입니다. 채권자가 <언제까지 이행하라>고 촉구했는데도 그 기간이 지나도록 이행이 없다면, 이제 채권자는 이행 청구 대신 전보배상으로 방향을 틀 수 있습니다. 이 전보배상은 계약해제와 짝을 이루는 경우가 많아, 실무에서는 상당기간을 정한 최고 뒤 계약을 해제하면서 이행에 갈음하는 손해배상을 함께 청구하는 형태로 진행됩니다.

이때 배상액을 어느 시점의 시가로 계산하는지가 문제됩니다. 대법원은 이행지체에 의한 전보배상에서 손해액은 본래의 의무이행을 최고한 후 상당한 기간이 경과한 당시의 시가를 표준으로 산정한다고 보고 있습니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결). 예를 들어 시세가 오르는 물건이라면, 최고 기간이 지난 그 시점의 오른 시가가 배상의 기준이 되므로 단순히 계약 당시 금액에 머물지 않습니다.

이행불능 — 처음부터 전보배상, 관건은 <기준 시가>

이행이 객관적으로 불가능해지면 본래의 급부를 청구하는 것 자체가 의미를 잃습니다. 그래서 이행불능에서는 최고 절차를 거칠 필요 없이 곧바로 이행에 갈음하는 전보배상을 청구하게 됩니다. 다만 앞서 본 민법 제390조 단서처럼, 그 불능이 채무자의 고의나 과실 없이 발생한 것이라면 채무자는 배상책임을 면합니다. 이 경우에는 손해배상이 아니라 위험부담의 법리로 넘어가 문제를 해결하게 됩니다.

이행불능에서 청구액을 좌우하는 결정적 요소는 <어느 시점의 시가를 기준으로 삼느냐>입니다. 대법원은 채무가 이행불능 상태에 빠진 경우 채무자는 이행불능 당시의 시가 상당액을 표준으로 산정한 전보배상액을 지급할 의무가 있다고 판시했습니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결). 즉 계약 당시의 값이 아니라, 이행이 불가능해진 그 시점의 목적물 시가가 배상의 기준이 됩니다.

특히 주목할 점은 시가가 오른 경우의 처리입니다. 위 판결은 매매계약의 이행불능으로 인한 전보배상책임의 범위는 이행불능 당시 목적물의 시가에 의하여야 하고, 그 시가가 계약 당시보다 현저히 올랐다 하더라도 그 가격을 특별한 사정으로 인한 손해로 볼 수 없다고 하였습니다. 오른 시가 전액이 통상손해로서 배상 범위에 들어온다는 뜻이므로, 매수인 입장에서는 이행불능일수록 오히려 청구 가능한 금액이 계약가를 크게 웃돌 수 있습니다. 한편 채무자가 이행을 명백히 거절한 경우에는 이행거절 당시의 시가를 기준으로 삼습니다.

이행불능의 전보배상은 이행불능 당시의 시가가 기준이며, 계약 당시보다 오른 부분도 원칙적으로 통상손해로서 전부 배상 범위에 포함됩니다.

손해배상의 범위 — 통상손해와 특별손해의 경계

배상의 종류가 정해졌다면, 다음은 그 범위입니다. 민법 제393조는 채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 하고, 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상책임이 있다고 정합니다. 통상손해는 그 종류의 채무불이행이라면 일반적으로 발생하리라고 인정되는 손해이고, 특별손해는 당사자 사이의 개별 사정에서 비롯된 손해로서 예견가능성이라는 관문을 통과해야만 배상됩니다.

이 구분은 앞의 시가 문제와 직결됩니다. 이행불능 당시의 시가는, 설령 계약 당시보다 올랐더라도 통상손해에 해당하여 예견가능성을 따지지 않고 전액 인정됩니다. 반면 그 시가를 넘어서는 부분, 예컨대 채권자가 그 물건을 다시 되팔아 얻으려던 특별한 전매차익이나 이례적인 사업상 이익 등은 특별손해에 해당하여, 채무자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었어야만 배상받을 수 있습니다.

• 통상손해의 예: 이행불능 당시 목적물의 시가, 지급이 늦어진 금전에 대한 법정이율 상당의 지연손해금 등 — 예견가능성을 따지지 않고 인정됩니다.

• 특별손해의 예: 목적물을 전매해 얻으려던 특별한 이익, 대체 계약을 구하며 든 이례적 비용 등 — 채무자의 예견가능성이 인정될 때만 배상됩니다.

청구액이 실제로 갈리는 지점 — 숫자로 보기

지금까지의 법리를 하나의 사례에 대입해 보면 차이가 선명해집니다. 매매대금 1억 원에 부동산을 사기로 했는데 매도인이 이전을 미루는 상황을 가정하겠습니다. 아직 이전이 가능한 이행지체라면, 매수인은 등기 이전을 청구하면서 대금 관련 지연손해금 등 <늦어진 손해>를 더해 받는 구조입니다. 계약이 유지되는 이상 원칙적으로 받는 물건은 그대로이고, 손해는 지연분에 그칩니다.

반대로 매도인이 그 부동산을 제3자에게 팔아 등기를 넘겨 이행불능이 되었고, 그 사이 시세가 1억 5천만 원으로 올랐다면 그림이 달라집니다. 이때 매수인은 이행불능 당시의 시가인 1억 5천만 원을 표준으로 한 전보배상을 청구할 수 있고, 계약가보다 오른 5천만 원도 통상손해로서 배상 범위에 들어옵니다. <늦은 손해>가 아니라 <물건값 전부>를, 그것도 오른 시가로 받게 되는 것입니다.

여기에 소송 단계로 가면 지연손해금 부담이 한 번 더 커집니다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조는 금전 지급을 명하는 판결에서 채무자가 이행의무의 존재를 다투는 것이 타당하지 않은 경우, 소장 송달 다음 날부터 연 12퍼센트의 지연손해금을 물리도록 하고 있습니다(2019년 6월 1일부터 15퍼센트에서 인하되어 현재까지 연 12퍼센트 적용). 소를 제기해 판결로 나아갈수록 배상 원금뿐 아니라 그에 붙는 이자율도 높아지므로, 청구 구조를 처음부터 정확히 설계하는 것이 결과 금액을 좌우합니다.

감액과 입증 — 과실상계, 손익상계, 그리고 시효

청구 금액이 늘 계산대로 전부 인정되는 것은 아닙니다. 민법 제396조는 채무불이행에 관하여 채권자에게도 과실이 있는 때에는 법원이 손해배상의 책임 및 그 금액을 정할 때 이를 참작하여야 한다고 규정합니다. 이 과실상계는 당사자의 주장이 없어도 법원이 직권으로 살피므로, 채권자 측에도 불이행이나 손해 확대에 기여한 사정이 있으면 인정액이 줄어들 수 있습니다. 또한 불이행으로 인해 채권자가 오히려 어떤 이익을 얻었다면 그만큼을 공제하는 손익상계도 함께 고려됩니다.

입증 측면에서는, 손해의 발생과 그 범위를 증명할 책임이 원칙적으로 채권자에게 있습니다. 다만 앞서 본 금전채무의 특칙(민법 제397조)처럼 손해 증명이 면제되는 영역도 있으므로, 사안이 금전채무인지 특정물 급부인지에 따라 준비할 자료가 달라집니다. 이행불능이라면 그 시점과 당시 시가를 뒷받침할 시세 자료가, 이행지체라면 이행기 도과와 최고 사실을 남긴 내용증명 등이 핵심 증거가 됩니다.

마지막으로 소멸시효도 놓치기 쉬운 관문입니다. 채무불이행에 따른 손해배상청구권은 본래 채권의 시효를 따라, 일반 민사채권은 10년, 상행위로 인한 채권은 5년 안에 행사해야 하는 것이 원칙입니다. 시세가 유리하게 움직이길 기다리다 시효가 완성되면 정당한 청구도 통째로 막히므로, 유형 판단과 함께 시효 관리도 초기에 함께 챙겨야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 이행지체와 이행불능은 실제로 어떻게 구분하나요?

A. 핵심 기준은 <지금도 이행이 가능한가>입니다. 이행기가 지났지만 여전히 이행할 수 있다면 이행지체, 이행 자체가 객관적으로 불가능해졌다면 이행불능입니다. 예컨대 매도인이 등기를 미루고 있을 뿐이라면 지체, 그 부동산을 제3자에게 팔아 등기까지 넘겼다면 불능입니다. 이 구분에 따라 지연배상을 받을지 전보배상을 받을지가 갈립니다.

Q. 잔금을 며칠 늦게 받았습니다. 얼마를 청구할 수 있나요?

A. 금전채무의 이행지체이므로 늦어진 기간에 대한 지연손해금을 청구할 수 있습니다. 약정이율이 있으면 그에 따르고, 없으면 법정이율인 민사 연 5퍼센트(상사채무는 연 6퍼센트)로 계산합니다. 민법 제397조에 따라 손해액을 따로 증명할 필요가 없고, 상대방도 자기 과실이 없다는 항변을 할 수 없습니다.

Q. 매도인이 집을 다른 사람에게 팔아버렸습니다. 오른 시세로 배상받을 수 있나요?

A. 네, 이행불능에 해당하며 이행불능 당시의 시가가 배상 기준입니다. 대법원은 그 시가가 계약 당시보다 현저히 올랐더라도 이를 특별손해가 아니라 통상손해로 보아 전액 배상 범위에 포함시킵니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005다63337 판결). 다만 오른 시세를 입증할 시세 자료를 잘 준비해 두는 것이 중요합니다.

Q. 소송을 걸면 이자가 더 붙는다던데 사실인가요?

A. 사실입니다. 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에 따라, 채무자가 이행의무의 존부를 다투는 것이 타당하지 않은 경우 소장 송달 다음 날부터 연 12퍼센트의 높은 지연손해금이 붙습니다. 소 제기 전 지연손해금보다 이율이 크게 높아지므로, 상대의 임의 이행을 압박하는 효과가 있습니다.

Q. 상대가 <내 잘못이 아니다>라고 하면 배상을 못 받나요?

A. 유형에 따라 다릅니다. 이행불능은 채무자에게 고의나 과실이 없으면 민법 제390조 단서로 면책될 수 있어 귀책사유가 쟁점이 됩니다. 그러나 금전채무의 지체는 민법 제397조에 따라 채무자가 과실 없음을 항변하지 못하므로, <내 탓이 아니다>라는 주장만으로는 지연손해금을 피할 수 없습니다.

Q. 계약을 해제하면서 손해배상도 함께 청구할 수 있나요?

A. 가능합니다. 이행지체라면 상당한 기간을 정해 최고한 뒤 계약을 해제하면서, 민법 제395조에 따른 이행에 갈음하는 전보배상을 함께 청구하는 방식이 실무에서 널리 쓰입니다. 해제와 손해배상은 양립하며, 어느 시점의 시가를 기준으로 배상액을 잡을지가 관건이 됩니다.

맺음말

채무불이행 손해배상은 <얼마를 청구하느냐>보다 <어떤 유형으로 구성하느냐>가 먼저입니다. 이행지체라면 본래 급부에 지연손해금을 더하는 그림, 이행불능이라면 이행불능 당시의 시가를 기준으로 한 전보배상의 그림이며, 그 사이에는 최고와 해제라는 절차적 다리가 놓여 있습니다. 같은 계약에서 출발해도 이 갈림길을 어떻게 지나느냐에 따라 회수 가능한 금액이 크게 달라집니다.

특히 시세가 움직이는 목적물이라면 산정 기준 시점 하나로 수천만 원이 오갈 수 있고, 소송 단계의 연 12퍼센트 지연손해금까지 고려하면 청구 구조를 처음부터 촘촘히 설계할 실익이 큽니다. 유형 판단, 최고와 해제의 타이밍, 시가 입증 자료, 그리고 소멸시효 관리까지 초기에 함께 점검해 두는 것이 안전합니다.

수원·경기남부에서 계약 상대방의 불이행으로 손해를 입어 청구 방향을 고민하고 계신다면, 사안이 지체인지 불능인지부터 정리한 뒤 근거 자료를 갖추어 대응하시길 권해 드립니다. 초기 판단이 최종 회수액을 좌우하는 분야인 만큼, 서두르되 정확하게 접근하는 것이 무엇보다 중요합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.